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Das Bundeskabinett hat heute einen Entwurf zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) beschlossen. Das Gesetz gibt den Verbraucherinnen und Verbraucher mehr Rechtssicherheit, u.a. wird es eine „Schwarze Liste“ von unlauteren Geschäftspraktiken geben. Die Novelle setzt die EU-Richtlinie 2005/29/EG um und baut das hohe Verbraucherschutzniveau im Wettbewerbsrecht aus, das in Deutschland bereits mit der letzten Reform des UWG im Jahr 2004 geschaffen wurde.

„Mit der Reform leistet Deutschland einen wichtigen Beitrag zur Stärkung des europäischen Binnenmarkts. Die Verbraucher werden nun beim Einkauf im Ausland vor unlauteren geschäftlichen Handlungen und betrügerischen Unternehmern genauso wie im Inland geschützt. Sie können damit die Vorteile des europäischen Binnenmarkts wie ein größeres Produktangebot und niedrigere Preise besser nutzen sei es in einem Geschäft im Ausland oder beim Einkauf über eine ausländische Website. Dies macht sich auch für die Unternehmen bezahlt. Sie können auf demselben Weg, auf dem sie Kunden in ihrem Herkunftsland ansprechen, auch 450 Millionen Verbraucher in der EU erreichen“, sagte Bundesjustizministerin Brigitte Zypries.

Zu den Regelungen im Einzelnen :
Das UWG wird um einen Anhang mit 30 irreführenden und aggressiven geschäftlichen Handlungen ergänzt, die unter allen Umständen verboten sind (sog. „Schwarze Liste“). Diese „absoluten“ Verbote werden dem Verbraucher die Durchsetzung seiner Rechte erleichtern. Die Auflistung führt darüber hinaus zu einer größeren Transparenz. Denn der Verbraucher kann dem Gesetzestext unmittelbar entnehmen, welches Verhalten ihm gegenüber in jedem Fall verboten ist.

Beispiele unzulässiger Handlungen:
Die unwahre Behauptung eines Unternehmers, zu den Unterzeichnern eines Verhaltenskodexes zu gehören (Nr. 1 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG-E),
die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, gesetzlich ohnehin bestehende Rechte wie Widerrufs- oder Rücktrittsrechte stellten eine Besonderheit des Angebots dar (Nr. 10 des Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG-E),
die unwahre Angabe, der Unternehmer werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen (Nr. 15 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG-E),
die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsaufforderung, wenn damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, die beworbene Ware oder Dienstleistung sei bereits bestellt (Nr. 22 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG-E).
Künftig gilt das UWG ausdrücklich auch für das Verhalten der Unternehmen während und nach Vertragsschluss. Bisher bezogen sich die Regelungen des UWG nur auf geschäftliche Handlungen vor Vertragsschluss.
Beispiel: Ein Verbraucher macht gegenüber einem Versicherungsunternehmen mehrfach schriftlich einen Anspruch aus einem Versicherungsvertrag geltend. Das Versicherungsunternehmen beantwortet diese Schreiben systematisch nicht, um so den Verbraucher davon abzubringen, seine vertraglichen Rechte auszuüben. Ein solches Verhalten ist nach Nr. 27 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG-E unzulässig.
Es wird ausdrücklich festgeschrieben, dass Unternehmen Verbrauchern solche Informationen nicht vorenthalten dürfen, die sie für ihre wirtschaftliche Entscheidung benötigen. Ein entsprechender Katalog von Informationsanforderungen schafft Transparenz und Rechtssicherheit. Dieser Katalog ist nicht abschließend; die Rechtsprechung kann ihn fortentwickeln.
Beispiel: Ein Gartencenter verkauft nichtheimische Pflanzen und Sträucher für den Garten, ohne darauf hinzuweisen, dass diese nicht in den Garten gepflanzt werden dürfen. Nach § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG-E ist ein solches Verhalten unlauter.

Bundesministerium der Justiz

Gesetzentwurf der Bundesregierung

Erstes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb

2 Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb1
Vom ………

Der Bundestag hat das folgende Gesetz beschlossen:
Artikel 1 Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414), zuletzt geändert durch … (BGBl. I S. …), wird wie folgt geändert:
1. § 1 Satz 1 wird wie folgt gefasst:
„Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbrau- cher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen.“

2. § 2 wird wie folgt geändert:
a) Absatz 1 wird wie folgt geändert:
aa) Nummer 1 wird wie folgt gefasst:
„1. „geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des ei- genen oder eines fremden Unternehmens vor, während oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durch-

1 Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftsprak- tiken) - ABl. EG Nr. L 149 S. 22.

3 führung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusam- menhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen;“

bb) In Nummer 4 wird der Punkt am Ende durch ein Semikolon ersetzt.

cc) Folgende Nummern 5 bis 7 werden angefügt:
„5. „Verhaltenskodex“ Vereinbarungen oder Vorschriften über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften erge- ben;

6. „Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder berufli- chen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;

7. „fachliche Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Marktgepflogenheiten einhält.“

b) Absatz 2 wird wie folgt gefasst:
„(2) Für den Verbraucherbegriff gilt § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entspre- chend.“

3. § 3 wird wie folgt gefasst:
㤠3 Verbot unlauteren Wettbewerbs

„(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.

4 (2) Geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern sind jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Ent- scheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dabei ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine be- stimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds einer auf Grund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit besonders schutz- bedürftigen und eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern ist abzustellen, wenn für den Unternehmer vorhersehbar ist, dass seine geschäftliche Handlung nur die- se Gruppe betrifft.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.“

4. § 4 wird wie folgt geändert:
a) In dem Satzteil vor Nummer 1 werden die Wörter „im Sinne von § 3“ gestrichen.

b) In Nummer 1 wird das Wort „Wettbewerbshandlungen“ durch die Wörter „geschäftli- che Handlungen“ ersetzt.

c) Nummer 2 wird wie folgt gefasst:
„2. geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, geistige oder körperliche Gebrechen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst oder die Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen;“

d) In Nummer 3 wird das Wort „Wettbewerbshandlungen“ durch die Wörter „geschäftli- che Handlungen“ ersetzt.

5. § 5 wird wie folgt geändert:
a) Die Überschrift wird wie folgt gefasst:
5

„§ 5 Irreführende geschäftliche Handlungen“.

b) Die Absätze 1 und 2 werden wie folgt gefasst:
„(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
1. die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeit- punkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwen- dungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfah- ren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwar- tende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;

2. den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingun- gen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;

3. die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermö- gen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Ver- pflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;

4. Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Wa- ren oder Dienstleistungen beziehen;

5. die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;

6. die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbind- lich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist oder

6

7. Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieverspre- chen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervor- ruft.“

c) Absatz 5 wird aufgehoben.

6. Nach § 5 wird folgender § 5a eingefügt:
„§ 5a Irreführung durch Unterlassen

(1) Bei der Beurteilung, ob das Verschweigen einer Tatsache irreführend ist, sind insbe- sondere deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffas- sung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu be- rücksichtigen.

(2) Unlauter handelt, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern im Sinne des § 3 Abs. 2 dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall un- ter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommuni- kationsmittels wesentlich ist.

(3) Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten folgende Informationen als wesentlich im Sinne des Absatzes 2, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben:
1. alle wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung in dem dieser und dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Umfang;

7

2. die Identität und Anschrift des Unternehmers, gegebenenfalls die Identität und An- schrift des Unternehmers, für den er handelt;

3. der Endpreis oder in Fällen, in denen ein solcher Preis auf Grund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- und Zustell- kosten oder in Fällen, in denen diese Kosten nicht im Voraus berechnet werden kön- nen, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können;

4. Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen sowie Verfahren zum Umgang mit Beschwerden, soweit sie von Erfordernissen der fachlichen Sorgfalt abweichen und

5. das Bestehen eines Rechts zum Rücktritt oder Widerruf.

(4) Als wesentlich im Sinne des Absatzes 2 gelten auch Informationen, die dem Verbraucher auf Grund gemeinschaftsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvor- schriften zur Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommu- nikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.“

7. § 6 wird wie folgt geändert:
a) Absatz 2 wird wie folgt geändert:
aa) In dem Satzteil vor Nummer 1 werden die Wörter „im Sinne von § 3“ gestrichen.

bb) In Nummer 3 werden vor dem Wort „Verwechslungen“ die Wörter „einer Gefahr von“ eingefügt.

cc) In Nummer 4 werden die Wörter „die Wertschätzung“ durch die Wörter „den Ruf“ ersetzt.

b) Absatz 3 wird aufgehoben.

8. § 7 Abs. 1 und 2 wird wie folgt gefasst:
8 „(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführ- ten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkenn- bar nicht wünscht;

2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteil- nehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung;

3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Fax- gerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwil- ligung des Adressaten vorliegt oder

4. bei Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.“

9. § 8 Abs. 1 wird wie folgt geändert:
a) In Satz 1 werden die Wörter „Wer dem § 3 zuwiderhandelt“ durch die Wörter „Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt“ ersetzt.

b) In Satz 2 wird das Wort „Zuwiderhandlung“ durch die Wörter „derartige Zuwiderhand- lung gegen § 3 oder § 7“ ersetzt.

10. In § 9 Satz 1 werden die Wörter „Wer dem § 3 vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhan- delt“ durch die Wörter „Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässi- ge geschäftliche Handlung vornimmt“ ersetzt.

9

11. In § 10 Abs. 1 werden die Wörter „Wer dem § 3 vorsätzlich zuwiderhandelt“ durch die Wörter „Wer vorsätzlich eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vor- nimmt“ ersetzt.

12. Folgender Anhang wird dem Gesetz angefügt:
„Anhang (zu § 3 Abs. 3)

Unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne des § 3 Abs. 3 sind

1. die unwahre Angabe eines Unternehmers, zu den Unterzeichnern eines Verhaltens- kodexes zu gehören;

2. die Verwendung von Gütezeichen, Qualitätskennzeichen oder Ähnlichem ohne die erforderliche Genehmigung;

3. die unwahre Angabe, ein Verhaltenskodex sei von einer öffentlichen oder anderen Stelle gebilligt;

4. die unwahre Angabe, ein Unternehmer, eine von ihm vorgenommene geschäftliche Handlung oder eine Ware oder Dienstleistung sei von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden, oder die unwahre Angabe, den Be- dingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung werde entsprochen;

5. Waren- oder Dienstleistungsangebote im Sinne des § 5a Abs. 3 zu einem bestimm- ten Preis, wenn der Unternehmer nicht darüber aufklärt, dass er hinreichende Grün- de für die Annahme hat, er werde nicht in der Lage sein, diese oder gleichartige Wa- ren oder Dienstleistungen für einen angemessenen Zeitraum in angemessener Men- ge zum genannten Preis bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen (Lockangebote). Ist die Bevorratung kürzer als zwei Tage, obliegt es dem Unternehmer, die Ange- messenheit nachzuweisen;

6. Waren- oder Dienstleistungsangebote im Sinne des § 5a Abs. 3 zu einem bestimm- ten Preis, wenn der Unternehmer sodann in der Absicht, stattdessen eine andere Ware oder Dienstleistung abzusetzen, etwas Fehlerhaftes vorführt oder sich weigert

10 zu zeigen, was er beworben hat, oder sich weigert, Bestellungen dafür anzunehmen oder die beworbene Leistung innerhalb einer vertretbaren Zeit zu erbringen;

7. die unwahre Angabe, bestimmte Waren oder Dienstleistungen seien allgemein oder zu bestimmten Bedingungen nur für einen sehr begrenzten Zeitraum verfügbar, um den Verbraucher zu einer sofortigen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, ohne dass dieser Zeit und Gelegenheit hat, sich auf Grund von Informationen zu ent- scheiden;

8. Kundendienstleistungen in einer anderen Sprache als derjenigen, in der die Ver- handlungen vor dem Abschluss des Geschäfts geführt worden sind, wenn die ur- sprünglich verwendete Sprache nicht Amtssprache des Mitgliedstaats ist, in dem der Unternehmer niedergelassen ist; dies gilt nicht, soweit Verbraucher vor dem Ab- schluss des Geschäfts darüber aufgeklärt werden, dass diese Leistungen in einer anderen als der ursprünglich verwendeten Sprache erbracht werden;

9. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, eine Ware oder Dienstleistung sei verkehrsfähig;

10. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, gesetzlich bestehende Rechte stellten eine Besonderheit des Angebots dar;

11. der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Ver- kaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information ge- tarnte Werbung);

12. unwahre Angaben über Art und Ausmaß einer Gefahr für die persönliche Sicherheit des Verbrauchers oder seiner Familie für den Fall, dass er die angebotene Ware nicht erwirbt oder die angebotene Dienstleistung nicht in Anspruch nimmt;

13. Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen;

14. die Einführung, der Betrieb oder die Förderung eines Systems zur Verkaufsförde- rung, das den Eindruck vermittelt, allein oder hauptsächlich durch die Einführung

11 weiterer Teilnehmer in das System könne eine Vergütung erlangt werden (Schnee- ball- oder Pyramidensystem);

15. die unwahre Angabe, der Unternehmer werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen;

16. die Angabe, durch eine bestimmte Ware oder Dienstleistung ließen sich die Gewinn- chancen bei einem Glücksspiel erhöhen;

17. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Ver- braucher habe bereits einen Preis gewonnen oder werde ihn gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung einen Preis gewinnen oder einen sonstigen Vorteil erlangen, wenn es einen solchen Preis oder Vorteil tatsächlich nicht gibt, oder wenn jedenfalls die Möglichkeit, einen Preis oder sonstigen Vorteil zu erlangen, von der Zahlung eines Geldbetrags oder der Übernahme von Kosten abhängig gemacht wird;

18. die unwahre Angabe, eine Ware oder Dienstleistung könne Krankheiten, Funktions- störungen oder Missbildungen heilen;

19. eine unwahre Angabe über die Marktbedingungen oder Bezugsquellen, um den Verbraucher dazu zu bewegen, eine Ware oder Dienstleistung zu weniger günstigen Bedingungen als den allgemeinen Marktbedingungen abzunehmen oder in Anspruch zu nehmen;

20. das Angebot eines Wettbewerbs oder Preisausschreibens, wenn weder die in Aus- sicht gestellten Preise noch ein angemessenes Äquivalent vergeben werden;

21. das Angebot einer Ware oder Dienstleistung als „gratis”, „umsonst”, „kostenfrei” oder dergleichen, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind; dies gilt nicht für Kosten, die im Zusammenhang mit dem Eingehen auf das Waren- oder Dienstleitungsange- bot oder für die Abholung oder Lieferung der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung unvermeidbar sind;

22. die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsaufforderung, wenn damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, die beworbene Ware oder Dienstleistung sei bereits bestellt;

12

23. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Unter- nehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewer- bes oder Berufs tätig;

24. die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, es sei im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als dem des Warenverkaufs oder der Dienstleistung ein Kun- dendienst verfügbar;

25. das Erwecken des Eindrucks, der Verbraucher könne bestimmte Räumlichkeiten nicht ohne vorherigen Vertragsabschluss verlassen;

26. bei persönlichem Aufsuchen in der Wohnung die Nichtbeachtung einer Aufforderung des Besuchten, diese zu verlassen oder nicht zu ihr zurückzukehren, es sein denn, der Besuch ist zur rechtmäßigen Durchsetzung einer vertraglichen Verpflichtung ge- rechtfertigt;

27. Maßnahmen, durch die der Verbraucher von der Durchsetzung seiner vertraglichen Rechte aus einem Versicherungsverhältnis dadurch abgehalten werden soll, dass von ihm bei der Geltendmachung seines Anspruchs die Vorlage von Unterlagen ver- langt wird, die zum Nachweis dieses Anspruchs nicht erforderlich sind, oder dass Schreiben zur Geltendmachung eines solchen Anspruchs systematisch nicht beant- wortet werden;

28. die in eine Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen;

29. die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Waren oder Dienstleistungen oder eine Aufforderung zur Rücksendung oder Aufbewahrung nicht bestellter Sachen, so- fern es sich nicht um eine nach den Vorschriften über Vertragsabschlüsse im Fern- absatz zulässige Ersatzlieferung handelt und

30. die ausdrückliche Angabe, dass der Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt des Unter- nehmers gefährdet sei, wenn der Verbraucher die Ware oder Dienstleistung nicht abnehme.“

13

Artikel 2 Bekanntmachungserlaubnis

Das Bundesministerium der Justiz kann den Wortlaut des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an geltenden Fassung im Bundesge- setzblatt bekannt machen.

Artikel 3 Inkrafttreten

Dieses Gesetz tritt am Tag nach der Verkündung in Kraft.

14 Begründung

A. Allgemeiner Teil

I. Ziel des Gesetzes

Das Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäi- schen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäi- schen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken), ABl. EG Nr. L 149 S. 22, in das deutsche Recht. In der Richtlinie ist vorgesehen, dass sie bis zum

12. Juni 2007 umzusetzen ist.

II. Grundzüge der Richtlinie

1. Anwendungsbereich Der Anwendungsbereich der Richtlinie wird durch ihren Artikel 3 bestimmt. Danach gilt sie für unlautere, in der deutschen Sprachfassung als Geschäftspraktiken (an anderer Stelle der Richtlinie auch als Geschäftspraxis) bezeichnete geschäftliche Handlungen im Verhältnis zwi- schen Unternehmen und Verbrauchern. Ihr Zweck besteht nach Artikel 1 darin, durch Anglei- chung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über unlauteres Verhalten von Marktteilnehmern, das die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigt, zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarktes und zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen. Mittelbar schützt die Richtlinie nach Erwägungs- grund 8 damit auch rechtmäßig handelnde Unternehmer vor solchen Mitbewerbern, die sich nicht an die Regeln der Richtlinie halten, und gewährleistet so den fairen Wettbewerb in dem durch sie harmonisierten Bereich. Innerhalb ihres Anwendungsbereichs zielt die Richtlinie auf eine vollständige Rechtsangleichung (Vollharmonisierung). Die Mitgliedstaaten dürfen den von ihr vorgegebenen Schutzstandard im harmonisierten Bereich weder unter- noch überschrei- ten. Dies folgt aus der Formulierung von Artikel 1 der Richtlinie und ist auch den Erwägungs- gründen 6, 8, 11, 12, 13 und 15 der Richtlinie zu entnehmen.

15 Allerdings nimmt die Richtlinie Teilbereiche der Beziehungen zwischen Unternehmen und Verbrauchern aus ihrem Anwendungsbereich aus. Nach Artikel 3 Abs. 2 der Richtlinie gilt sie nicht für den Bereich des Vertragsrechts und lässt insbesondere Bestimmungen über das Zu- standekommen, die Wirksamkeit und die Wirkungen von Verträgen unberührt. Nicht erfasst werden nach Artikel 3 Abs. 3 der Richtlinie außerdem Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten zu Gesundheits- und Sicherheitsaspekten.

2. Wesentlicher Inhalt Die Richtlinie enthält im ersten Artikel die Zweckbestimmung, in Artikel 2 Definitionen, in Arti- kel 3 die Regelung ihres Anwendungsbereichs und in Artikel 4 eine Binnenmarktklausel. Zentrale Norm ist eine Generalklausel. Unlautere geschäftliche Handlungen sind nach Arti- kel 5 Abs. 1 der Richtlinie generell verboten. Artikel 5 Abs. 2 bestimmt unter Anknüpfung an die Verletzung von Sorgfaltspflichten und das Verständnis eines Durchschnittsverbrauchers auf allgemeine Weise, was unlauter ist. Etwas konkreter werden in Artikel 5 Abs. 4 der Richtli- nie Verhaltensweisen genannt, die „insbesondere“ unlauter sind, nämlich sowohl irreführende als auch aggressive geschäftliche Handlungen. Artikel 5 Abs. 5 der Richtlinie verweist auf ei- nen Anhang I, der 31 im Einzelnen beschriebene irreführende und aggressive Verhaltenswei- sen aufführt, die unter allen Umständen unlauter und damit verboten sind (Verbote ohne Wer- tungsvorbehalt). Die Regelung der Irreführung in Artikel 6 und 7 der Richtlinie unterscheidet zwischen irrefüh- renden Handlungen und Unterlassungen. Aggressive geschäftliche Handlungen bestehen nach Artikel 8 der Richtlinie in der Belästigung, Nötigung oder unzulässigen Beeinflussung. Artikel 9 der Richtlinie enthält hierzu einige Kriterien. Artikel 10 der Richtlinie enthält eine Regelung zur freiwilligen Selbstkontrolle der Wirtschaft durch Verhaltenskodizes. Artikel 11 bis 13 der Richtlinie betreffen ihre Durchsetzung. Die Mitgliedstaaten haben danach sicherzustellen, dass zur Einhaltung der Richtlinie und der Bekämpfung unlauterer Verhal- tensweisen geeignete und wirksame Mittel vorhanden sind. Sanktionen bei Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht müssen nach Artikel 13 der Richtlinie wirksam, verhältnismäßig und ab- schreckend sein. Artikel 14 bis 16 der Richtlinie ändern bereits bestehende gemeinschaftsrechtliche Regelun- gen im Bereich des Lauterkeitsrechts. Artikel 17 der Richtlinie sieht vor, dass die Mitgliedstaa- ten angemessene Maßnahmen zur Information der Verbraucher über die Umsetzung der Richtlinie zu treffen haben. Artikel 18 der Richtlinie sieht zur Vorbereitung künftiger Änderun- gen des Gemeinschaftsrechts eine Evaluierung der Anwendung der Richtlinie vor. Artikel 19

16 der Richtlinie legt die Frist für ihre Umsetzung fest und Artikel 20 der Richtlinie bestimmt den Zeitpunkt ihres Inkrafttretens. Danach ist die Richtlinie am 12. Juni 2005 in Kraft getreten.

III. Grundzüge des geltenden Rechts

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist im Jahr 2004 reformiert worden (BGBl. I S. 1414). Dabei hat der Gesetzgeber im Vorgriff auf den Erlass der jetzt umzusetzen- den Richtlinie bereits einen großen Teil der Richtlinienvorschriften umgesetzt. Der Anwen- dungsbereich des UWG ist jedoch weiter. Denn das Gesetz dient nach § 1 UWG zwar – wie die Richtlinie – auch dem Schutz der Verbraucher. Seit jeher schützt das UWG aber auch und gerade Mitbewerber und sonstige Marktteilnehmer (§ 1 Satz 1 UWG) sowie das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb (§ 1 Satz 2 UWG). Inhaltlich wird der Anwendungsbereich des UWG durch das Erfordernis einer Wettbewerbs- handlung begrenzt, die geeignet sein muss, den Wettbewerb zum Nachteil des in den Schutz- bereich einbezogenen Personenkreises (Verbraucher, Mitbewerber und sonstige Marktteil- nehmer) nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG). Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist Wettbewerbshandlung jede Handlung mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines frem- den Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Be- zug von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern. Da mit der Reform des UWG Teile der Umsetzung der erst danach erlassenen Richtlinie vor- weggenommen worden sind, ist der Aufbau des Gesetzes ähnlich wie der der Richtlinie. Auf die Zweckbestimmung in § 1 UWG folgt in § 2 UWG ein Definitionskatalog. Es schließt sich in § 3 UWG das als Generalklausel gefasste Verbot unlauterer Wettbewerbshandlungen an, wel- ches in § 4 UWG durch einen Katalog von Beispielsfällen konkretisiert wird. § 5 UWG regelt die irreführende Werbung, § 6 UWG die vergleichende Werbung und § 7 UWG unzumutbare Belästigungen. Die §§ 8 bis 11 UWG bilden die Grundlage für das zivilrechtliche Anspruchs- system zur Durchsetzung lauterkeitsrechtlicher Verbote. Die §§ 12 bis 15 UWG enthalten ver- fahrensrechtliche Regelungen und die §§ 16 bis 19 UWG ergänzen die zivilrechtlichen An- sprüche durch Strafvorschriften.

IV. Umsetzungsbedarf

Obwohl der Gesetzgeber bei der Reform des UWG bereits die damals zu erwartenden ge- meinschaftsrechtlichen Vorgaben berücksichtigt hat, weicht das geltende Recht zum Teil von

17 der Richtlinie ab, weil diese erst nach dem Erlass des UWG verabschiedet worden ist. Ände- rungsbedarf besteht auch im Hinblick darauf, dass die jetzt umzusetzende Richtlinie im Ge- gensatz zu früheren Rechtsinstrumenten der Gemeinschaft nicht nur eine Mindestharmonisie- rung, sondern eine vollständige Rechtsangleichung (Vollharmonisierung) vorsieht. Soweit also das Schutzniveau des UWG über das der Richtlinie hinausgeht oder dahinter zurück bleibt, bedarf das Gesetz der Anpassung an die Richtlinie, soweit nicht Bereichsausnahmen oder andere Ausnahmen greifen. Dem Gesetzgeber steht die Wahl der Form und Mittel bei der Umsetzung von Richtlinien frei. Hierauf hat Deutschland in einer Erklärung zu der umzusetzenden Richtlinie am 18. April 2005 im Rat hingewiesen (Ratsdokument Nr. 7860/05 ADD 3 vom 13. April 2005). Daher kann und sollte der deutsche Gesetzgeber daran festhalten, die speziell das Lauterkeitsrecht betreffen- den Vorschriften des Mitbewerberschutzes und des Verbraucherschutzes in einem einheitli- chen Gesetz zusammenzufassen. Dieser integrierte Ansatz trägt dem Umstand Rechnung, dass das Verhalten von Unternehmen am Markt im Prinzip unteilbar ist. Denn durch ein unlau- teres Verhalten werden Verbraucher und Mitbewerber im Regelfall gleichermaßen geschädigt. Sowohl Verbraucher als auch Mitbewerber erwarten daher die Einhaltung bestimmter Regeln der Lauterkeit im Geschäftsverkehr. Diese Regeln sollten – möglichst durch denselben Rechtsakt – sowohl Verbraucher als auch Mitbewerber vor unlauterem Marktverhalten schüt- zen. Im Einzelnen ist der Umsetzungsbedarf wie folgt zu beurteilen.

1. Artikel 1 (Zweck der Richtlinie) Der in Artikel 1 der Richtlinie normierte Schutzzweck wird von der Schutzzweckbestimmung des § 1 UWG bereits mit umfasst. Nach ihrem Artikel 1 bezweckt die Richtlinie den Schutz von Verbrauchern vor unlauteren, in der deutschen Sprachfassung der Richtlinie als Geschäftspraktiken (in anderen Artikeln auch als Geschäftspraxis) bezeichneten geschäftlichen Handlungen, welche die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Ferner soll sie zum reibungslosen Funktionieren des Binnenmarktes und zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beitragen. Da § 1 UWG den Schutz von Verbraucherinnen und Verbrauchern vor unlauterem Wettbe- werb ausdrücklich nennt, liegt bereits eine richtlinienkonforme Schutzzweckbestimmung vor. Dabei ist es unschädlich, dass das UWG darüber hinaus auch Mitbewerber, sonstige Markt- teilnehmer und gewisse Interessen der Allgemeinheit schützt. Denn der insoweit weitere Schutzbereich des UWG ist nicht Regelungsgegenstand der Richtlinie; für den Bereich des Mitbewerberschutzes und des Schutzes der Allgemeinheit enthält sie keine Vorgaben.

18 Der binnenmarktbezogene Teil der Schutzzweckbestimmung der Richtlinie bedarf seiner Natur nach nicht der Übernahme in das innerstaatliche Recht. Somit besteht hinsichtlich der Schutzzweckbestimmung insgesamt kein Umsetzungsbedarf. Es erscheint lediglich eine terminologische Anpassung in § 1 Satz 1 UWG angezeigt (Erset- zung des Begriffs „Wettbewerbshandlungen“ durch „geschäftliche Handlungen“).

2. Artikel 2 (Definitionen) Artikel 2 der Richtlinie enthält Definitionen, die nicht vollständig mit den Definitionen des § 2 UWG übereinstimmen.

a. Buchstabe a Der Verbraucherbegriff in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie stimmt mit der Definition des § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB), auf den § 2 Abs. 2 UWG verweist, zwar nicht wört- lich, aber der Sache nach überein. Nach der Richtlinie ist „Verbraucher“ jede natürliche Person, die im Geschäftsverkehr zu Zwe- cken handelt, die nicht ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit zuge- rechnet werden können. Nach § 13 BGB ist „Verbraucher“ jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Da § 13 BGB nicht jede berufliche Tätigkeit, sondern nur Rechtsgeschäfte zu selbständigen beruflichen Zwecken vom Verbraucherschutz ausnimmt, ist der deutsche Verbraucherbegriff umfassender als der der Richtlinie. Nach geltendem Recht kommt deshalb auch derjenige in den Genuss verbraucherschützender Vorschriften, der zur Ausübung seines Berufs beispiels- weise einen Beförderungsvertrag abschließt oder ein Arbeitsgerät erwirbt – so etwa der Ange- stellte, der zu einer Fortbildungsveranstaltung reist, oder der Lehrer, der zur Ausübung seines Berufs einen Computer anschafft. Die Privilegierung dieser Personengruppe gegenüber ge- werblich Handelnden ist mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, weil die in der Richtlinie fest- gelegten Lauterkeitsstandards nur für den in der Richtlinie selbst definierten Personenkreis gelten, durch den der Anwendungsbereich der Richtlinie mit bestimmt wird. Außerhalb dieses Anwendungsbereichs sind die Mitgliedstaaten in den Schranken des sonstigen Gemein- schaftsrechts in der Ausgestaltung ihres innerstaatlichen Rechts frei, weshalb verbraucher- schützende Regelungen für Personen, die nicht unter den Verbraucherbegriff der Richtlinie fallen, beibehalten werden können.

19 Deshalb kann der dem Bürgerlichen Gesetzbuch entlehnte Verbraucherbegriff im UWG bei- behalten werden. Dies geschieht durch eine entsprechende Verweisung in § 2 Abs. 2 UWG-E.

b. Buchstabe b In Artikel 2 Buchstabe b der Richtlinie wird der Begriff des Gewerbetreibenden definiert. Diese Definition erfasst auch unselbständige berufliche Tätigkeiten und Personen, die im Namen oder Auftrag des Gewerbetreibenden handeln. Der Begriff ist daher weiter als der bisher im UWG verwendete Begriff des Unternehmers im Sinne des § 14 BGB. Es besteht somit Um- setzungsbedarf. Die Umsetzung erfolgt in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG-E.

c. Buchstabe c Artikel 2 Buchstabe c der Richtlinie enthält eine Definition des Begriffs „Produkt” und versteht darunter jede Ware oder Dienstleistung einschließlich Immobilien, Rechten und Verpflichtun- gen. Der Begriff „Produkt“ ist damit identisch mit dem Begriff „Ware oder Dienstleistung“, der in dem geltenden UWG eingeführt ist (vgl. § 4 Nr. 6, 8 und 9; § 6 Abs. 1 und 2; § 7 Abs. 3 Nr. 1 und 2; § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG). Auch das Markengesetz verwendet den Begriff „Ware oder Dienstleistung“. Demgegenüber ist der Oberbegriff „Produkt“ dem deutschen Wettbewerbs- recht fremd. Im Interesse einer einheitlichen Terminologie und weil der Begriff „Produkt“ nicht zur weiteren Präzisierung beiträgt, soll dieser nicht in das UWG übernommen werden.

d. Buchstabe d Artikel 2 Buchstabe d der Richtlinie definiert den Begriff „Geschäftspraktiken“, durch den der sachliche Anwendungsbereich der Richtlinie vorgegeben wird. An anderer Stelle der Richtlinie wird auch das Wort „Geschäftspraxis“ verwendet. Dem steht im geltenden Recht der Begriff „Wettbewerbshandlung“ gegenüber, der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG-E durch den Begriff „ge- schäftliche Handlung“ ersetzt werden soll (vgl. dazu die Ausführungen im Besonderen Teil der Begründung zu Artikel 1 Nr. 2 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa). In § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG-E muss die Definition der „geschäftlichen Handlung“ zudem durch Austausch des subjektiven Merkmals der Wettbewerbsförderungsabsicht gegen objektive Kri- terien an Artikel 2 Buchstabe d der Richtlinie angepasst werden. Außerdem ist zu berücksich- tigen, dass die Richtlinie nach ihrem Artikel 3 Abs. 1 auch für geschäftliche Handlungen wäh- rend und nach einem Geschäftsabschluss gilt. Die Umsetzung erfolgt in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG-E.

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e. Buchstabe e Artikel 2 Buchstabe e der Richtlinie definiert die „wesentliche Beeinflussung des wirtschaftli- chen Verhaltens des Verbrauchers“. Um die Schwelle festzulegen, bei deren Überschreiten ein Verhalten als unlautere geschäftliche Handlung unzulässig ist, stellt die Richtlinie darauf ab, ob dadurch die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Informationen zu ent- scheiden, spürbar beeinträchtigt wird und der Verbraucher damit zu einer geschäftlichen Ent- scheidung veranlasst werden soll, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Diese Schwelle weicht im Wortlaut von der bisherigen Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG ab. Da nicht aus- zuschließen ist, dass damit auch eine inhaltliche Abweichung verbunden sein könnte, soll die- se Regelung durch eine Änderung und Ergänzung der Generalklausel (§ 3 Abs. 2 i. V. m. § 3 Abs. 1 UWG-E) berücksichtigt werden.

f. Buchstaben f und g Artikel 2 Buchstabe f der Richtlinie definiert den Begriff „Verhaltenskodex“. Dieser ist dem deutschen Lauterkeitsrecht bisher fremd. Da die Richtlinie in ihrem Artikel 6 Abs. 2 Buchsta- be b die Nichteinhaltung von Verhaltenskodizes als irreführend einstuft, besteht Umsetzungs- bedarf. Der Begriff „Verhaltenskodex“ soll übernommen werden. Die Umsetzung erfolgt in § 2 Abs. 1 Nr. 5 UWG-E.

Artikel 2 Buchstabe g der Richtlinie definiert den Begriff „Urheber eines Kodexes“. Dieser Beg- riff ist dem deutschen Lauterkeitsrecht ebenfalls fremd. Er wird allerdings im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb an keiner Stelle benötigt, so dass auch kein Umsetzungsbedarf besteht.

g. Buchstabe h Der in Artikel 2 Buchstabe h der Richtlinie definierte Begriff „berufliche Sorgfalt“ bildet eine der beiden Voraussetzungen, nach denen sich die Unlauterkeit von geschäftlichen Handlungen bestimmt (Artikel 5 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie). Es besteht daher Umsetzungsbedarf. Die Umsetzung erfolgt in § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG-E.

21

h. Buchstabe i Artikel 2 Buchstabe i der Richtlinie definiert den Begriff „Aufforderung zum Kauf“. Diesen Beg- riff verwendet die Richtlinie in Artikel 7 Abs. 4 als Anknüpfungspunkt für Informationen, bei deren Vorenthaltung eine Irreführung durch Unterlassen anzunehmen ist. Er ist dem deut- schen Lauterkeitsrecht bisher fremd, so dass es einer Umsetzung bedarf. Diese erfolgt in § 5a Abs. 3 UWG-E (vgl. die Ausführungen im Besonderen Teil der Begründung zu Artikel 1 Nr. 6).

i. Buchstabe j Artikel 2 Buchstabe j der Richtlinie definiert den Begriff „unzulässige Beeinflussung“. Diese besteht in der „Ausnutzung einer Machtposition gegenüber dem Verbraucher zur Ausübung von Druck, auch ohne die Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Wei- se, die die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informierten Entscheidung wesentlich ein- schränkt“. Insoweit besteht kein Umsetzungsbedarf, da § 4 Nr. 1 UWG diese Fallgestaltung bereits hinreichend abdeckt. Denn die Ausnutzung einer Machtposition zur Ausübung von Druck ist regelmäßig auch unangemessen im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG. Die Überlegenheit kann wirtschaftlicher, intellektueller oder physischer Art sein. Erforderlich ist eine überlegene Stellung des Unternehmers unabhängig davon, ob sie auf seiner wirtschaftlichen oder intellek- tuellen Überlegenheit oder auf beruflichen, politischen, verbandsrechtlichen, familiären oder sonstigen Bindungen beruht.

j. Buchstabe k Artikel 2 Buchstabe k der Richtlinie definiert, was unter einer „geschäftlichen Entscheidung“ zu verstehen ist. Dieser Begriff ist aus sich heraus verständlich, so dass es keiner Umsetzung bedarf. Auf die vorstehenden Ausführungen unter A. IV. 2. e wird Bezug genommen.

k. Buchstabe l Artikel 2 Buchstabe l der Richtlinie definiert den Begriff „reglementierter Beruf“. Diese Definiti- on ist nur für Artikel 3 Abs. 8 der Richtlinie von Bedeutung, wonach alle Niederlassungs- und Genehmigungsbedingungen, berufsständische Verhaltenskodizes oder andere spezifische Regeln für reglementierte Berufe unberührt bleiben. Dies löst keinen Unsetzungsbedarf aus.

3. Artikel 3 (Anwendungsbereich)

22 Artikel 3 der Richtlinie bestimmt ihren Anwendungsbereich. Die Bestimmung zeigt zugleich den Gestaltungsspielraum auf, der dem Gesetzgeber für die innerstaatliche Rechtsetzung bleibt.

a. Absatz 1 Soweit Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie den Anwendungsbereich auf das Verhältnis zwischen Unternehmen und Verbrauchern beschränkt, ist dieser enger als der Anwendungsbereich des UWG. Soweit die Richtlinie nach dieser Vorschrift nicht nur für ein Verhalten vor Vertragsabschluss gilt, sondern darüber hinaus auch für geschäftliche Handlungen während und nach dem Ge- schäftsabschluss, ist ihr Anwendungsbereich weiter als der des UWG.

b. Absatz 2 Nach Absatz 2 des Artikels bleibt das Vertragsrecht als solches von der Richtlinie unberührt.

c. Absatz 3 Nach Absatz 3 des Artikels gilt die Richtlinie nicht für Rechtsvorschriften der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten, welche sich auf Gesundheits- oder Sicherheitsaspekte der Waren oder Dienstleistungen beziehen.

d. Absatz 4 Nach Absatz 4 des Artikels und Erwägungsgrund 10 der Richtlinie gehen gemeinschaftsrecht- liche Rechtsakte, die besondere Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen regeln, den Bestimmungen der Richtlinie vor. Hierzu zählen

- die Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung), ABl. EG Nr. L 376 S. 21,

- die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG Nr. L 144 S. 19,

- die Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. EG Nr. L 166 S. 51, und

23

- die Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. EG Nr. L 271 S. 16. Diese Aufzählung ist nicht abschließend. Spezielle Aspekte unlauterer geschäftlicher Hand- lungen regeln auch

- die Richtlinie 89/552/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Medien- dienste), ABl. EG Nr. L 332 S. 27, sowie verschiedene vertragsbezogene Richtlinien wie

- die Richtlinie 2008/…/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates,

- die Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen, ABl. EG Nr. L 158 S. 59,

- die Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Er- werb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien, ABl. EG Nr. L 280 S. 83,

- die Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. EG Nr. L 171 S. 12,

- die Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr), ABl. EG Nr. L 178 S. 1, und

- die Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), ABl. EG Nr. L 201 S. 37. Die innerstaatlichen Rechtsvorschriften, die zur Umsetzung dieser Richtlinien erlassen worden sind, müssen grundsätzlich beibehalten werden.

e. Absätze 5, 6 und 9

24 Nach Absatz 5 des Artikels können die Mitgliedstaaten überdies in dem durch die Richtlinie angeglichenen Bereich für einen Zeitraum von sechs Jahren ab dem 12. Juni 2007 restriktive- re oder strengere Vorschriften beibehalten, die sie zur Umsetzung von Richtlinien mit Min- destangleichungsklauseln erlassen haben. Nach einer Mitteilung der Kommission an die Bundesregierung vom 21. Dezember 2006 han- delt es sich dabei um

- die vorstehend näher bezeichnete Richtlinie 89/552/EWG über audiovisuelle Mediendienste,

- die Richtlinie 98/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Er- zeugnisse, ABl. EG Nr. L 80 S. 27,

- die vorstehend näher bezeichnete Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Ver- tragsabschlüssen im Fernabsatz,

- die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucher- schutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABl. EG Nr. L 372 S. 31,

- die vorstehend näher bezeichnete Richtlinie 94/47/EG über Teilzeitnutzungsrechte an Im- mobilien und

- die vorstehend näher bezeichnete Richtlinie 90/314/EWG über Pauschalreisen. Nach Absatz 6 des Artikels teilen die Mitgliedstaaten der Europäischen Kommission unverzüg- lich ihre innerstaatlichen Rechtsvorschriften mit, die sie auf Grund des Absatzes 5 anwenden. Außerdem dürfen die Mitgliedstaaten nach Artikel 3 Abs. 9 der Richtlinie im Zusammenhang mit „Finanzdienstleistungen“ im Sinne der bereits erwähnten Richtlinie 2002/65/EG und im Zusammenhang mit Immobilien restriktivere und strengere Anforderungen an geschäftliche Handlungen stellen. Im Ergebnis wirken sich diese Übergangsregelungen auf die Umsetzung der Richtlinie nicht aus, weil es im deutschen Recht keine Vorschriften gibt, welche die umzusetzende Richtlinie berühren, über die Mindeststandards der von der Europäischen Kommission mitgeteilten Richtlinien hinausgehen und die restriktiver oder strenger sind als die umzusetzende Richtli- nie. (1) Artikel 10 Abs. 1 der erwähnten Richtlinie 89/552/EWG über audiovisuelle Mediendiens- te schreibt vor, dass Fernsehwerbung und Teleshopping als solche klar erkennbar und durch optische und/oder akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein müssen. Dies betrifft den Anwendungsbereich der hier umzusetzenden Richtlinie insofern, als Anhang I Nr. 11 Werbung, die als Information getarnt wird, als unter allen Umständen unlauter

25 einstuft. Im deutschen Recht finden sich die der Richtlinie 89/552/EWG entsprechenden Re- gelungen in § 7 des Staatsvertrags für Rundfunk und Telemedien (Rundfunkstaatsvertrag RStV) vom 31. August 1991, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Neunten Staatsvertrags zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge vom 31. Juli bis 10. Oktober 2006 (GBl. BW 2007 S. 111). Da sie nicht über das Gemeinschaftsrecht hinausgehen, liegt kein Fall von Arti- kel 3 Abs. 5 der umzusetzenden Richtlinie vor. (2) Die erwähnte Haustürgeschäfterichtlinie 85/577/EWG berührt den Anwendungsbereich der hier umzusetzenden Richtlinie. Sie ist in den §§ 312, 312a, 355 bis 357 BGB umgesetzt worden. Artikel 4 der Haustürgeschäfterichtlinie enthält Regelungen über die Pflicht zur Be- lehrung des Verbrauchers über sein Widerrufsrecht und hat damit einen Bezug zu Artikel 6 Abs. 1 Buchstabe g der umzusetzenden Richtlinie. Die Regelungen gehen aber nicht über das in der Haustürgeschäfterichtlinie vorgesehene Maß hinaus, so dass sich Artikel 3 Abs. 5 der vorliegend umzusetzenden Richtlinie nicht auswirkt. Artikel 5 der Haustürgeschäfterichtlinie bestimmt die Widerrufsfrist und ist durch § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB umgesetzt worden. Danach beträgt die Widerrufsfrist zwei Wochen, während es nach der Haustürgeschäfterichtlinie min- destens sieben Tage sind. Das Umsetzungsgesetz ist damit zwar strenger als die Richtlinie. Da es dabei jedoch nicht um Informationspflichten geht, sondern um die Ausgestaltung mate- riellen Vertragsrechts, fällt die Regelung nicht in den Anwendungsbereich der hier umzuset- zenden Richtlinie, so dass Artikel 3 Abs. 5 dieser Richtlinie nicht greift. (3) Die Artikel 4, 5 und 6 der erwähnten Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG berühren den Anwen- dungsbereich der hier umzusetzenden Richtlinie insofern, als Artikel 4 der Fernabsatzrichtlinie Informationspflichten vorsieht, die vor Abschluss eines Vertrags im Fernabsatz zu erfüllen sind. Artikel 5 der Fernabsatzrichtlinie betrifft die schriftliche Bestätigung der Informationen gemäß Artikel 4 Abs. 1 Buchstabe a bis f der Fernabsatzrichtlinie. Artikel 6 der Fernabsatz- richtlinie regelt das Widerrufsrecht. Die Umsetzung dieser Regelungen ist in § 312c BGB (Un- terrichtung des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen) in Verbindung mit § 1 der Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (BGB-Informationspflichten-Verordnung, BGB-InfoV) sowie in § 312d BGB (Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen) in Verbindung mit § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB erfolgt. Dabei geht die Zweiwochenfrist des § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB über die Vorgabe der Richtlinie hinaus. Denn Artikel 6 Abs. 1 der Fernabsatzrichtlinie sieht eine Frist von mindestens sieben Werktagen vor. Dies führt jedoch nicht zur Anwendbarkeit von Artikel 3 Abs. 5 der hier umzu- setzenden Richtlinie. (4) Die erwähnte Pauschalreiserichtlinie 90/314/EWG berührt den Anwendungsbereich der vorliegend umzusetzenden Richtlinie wegen der dort geregelten Informationspflichten. Die Umsetzung der Pauschalreiserichtlinie ist in den §§ 651a bis 651m BGB und in den §§ 4 bis 11 BGB-InfoV vorgenommen worden. Für Artikel 3 Abs. 5 der umzusetzenden Richtlinie

26 kommt es vor allem auf Artikel 4 Abs. 5 der Pauschalreiserichtlinie an. Danach ist der Reise- veranstalter verpflichtet, dem Reisenden eine erhebliche Preiserhöhung mitzuteilen, wenn er sich vor Reisebeginn zu einer solchen gezwungen sieht. Diese Bestimmung ist durch § 651a Abs. 5 BGB umgesetzt worden, wobei eine erhebliche Preiserhöhung gegeben ist, wenn eine Erhöhung um mehr als 5 % vorgenommen wird. Dies stellt allerdings nur eine Konkretisierung dar und geht insoweit nicht über den Mindestschutz der Pauschalreiserichtlinie hinaus. Des- halb sind die Voraussetzungen von Artikel 3 Abs. 5 der hier umzusetzenden Richtlinie nicht erfüllt. (5) Artikel 3 der erwähnten Teilzeitnutzungsrechterichtlinie 94/47/EG sieht Informations- pflichten vor, welche der Verkäufer einer Immobilie einem Interessenten auf Wunsch schriftlich zu erteilen hat. Die schuldrechtliche Umsetzung dieses Artikels ist in § 482 BGB (Prospekt- pflicht bei Teilzeit-Wohnrechteverträgen) in Verbindung mit § 2 BGB-InfoV erfolgt. Das Umset- zungsgesetz geht aber nicht über die Richtlinie hinaus, weshalb Artikel 3 Abs. 5 der hier um- zusetzenden Richtlinie nicht greift. (6) Nach Artikeln 3 bis 6 der erwähnten Richtlinie 98/6/EG über den Schutz der Verbraucher bei der Angabe der Preise der ihnen angebotenen Erzeugnisse ist bei bestimmten Produkten nicht nur der Endpreis, sondern auch der Preis je Maßeinheit (sog. Grundpreis, z. B. Preis pro Liter oder Kilogramm) anzugeben. Diese Vorgabe hat der deutsche Gesetzgeber in § 2 der Preisangabenverordnung (PAngV) umgesetzt und damit die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV bestehende Pflicht zur Angabe des Endpreises ergänzt. Da dies nicht über die Anforderungen der vorgenannten Richtlinie hinaus geht, sind auch die Voraussetzungen von Artikel 3 Abs. 5 der hier umzusetzenden Richtlinie nicht erfüllt. Es besteht auch insoweit kein gesetzgeberi- scher Handlungsbedarf.

f. Absatz 7 Nach ihrem Artikel 3 Abs. 7 lässt die Richtlinie die gerichtlichen Zuständigkeiten in den Mit- gliedstaaten unberührt. Umsetzungsbedarf besteht insoweit nicht.

g. Absatz 8 Nach ihrem Artikel 3 Abs. 8 lässt die Richtlinie auch „alle Niederlassungs- oder Genehmi- gungsbedingungen, berufsständische Verhaltenskodizes oder andere spezifische Regeln für reglementierte Berufe“ unberührt. Auf die vorstehenden Ausführungen unter A. IV. 2. k zu Arti- kel 2 Buchstabe l der Richtlinie wird Bezug genommen.

4. Artikel 4 (Binnenmarkt)

27 Nach Artikel 4 der Richtlinie dürfen die Mitgliedstaaten „den freien Dienstleistungsverkehr und den freien Warenverkehr nicht aus Gründen, die mit dem durch diese Richtlinie angeglichenen Bereich zusammenhängen, einschränken“. Hierbei handelt es sich um eine Wiederholung der im primären Gemeinschaftsrecht verankerten Waren- und Dienstleistungsfreiheit, die auch außerhalb der hier umzusetzenden Richtlinie zu beachten ist, ohne dass dies einer sekundär- rechtlichen Bekräftigung bedarf. Es besteht kein Umsetzungsbedarf.

5. Artikel 5 (Verbot unlauterer Geschäftspraktiken) Artikel 5 enthält die zentrale Generalklausel der Richtlinie.

a. Absätze 1 und 2 Nach Artikel 5 Abs. 1 der Richtlinie sind unlautere geschäftliche Handlungen verboten. Nach Absatz 2 desselben Artikels ist eine geschäftliche Handlung unlauter, wenn sie der „berufli- chen Sorgfaltspflicht“ widerspricht und in Bezug auf die angebotenen Waren oder Dienstleis- tungen das wirtschaftliche Verhalten eines Durchschnittsverbrauchers, an den sie sich richtet oder den sie erreicht, oder das wirtschaftliche Verhalten des durchschnittlichen Mitglieds einer bestimmten Verbrauchergruppe, an die sie sich wendet, wesentlich beeinflusst oder zumin- dest dazu geeignet ist. Da es sich bei dieser Vorschrift um ein wesentliches Element des Richtlinienkonzepts handelt, besteht Umsetzungsbedarf insbesondere mit Blick auf eine Klarstellung gegenüber Marktteil- nehmern aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Die Umsetzung erfolgt in § 3 Abs. 1 und 2 UWG-E. Allerdings dürften mit dieser Umsetzung keine wesentlichen Änderungen gegenüber der bis- herigen Rechtslage verbunden sein. Hinsichtlich beruflicher Sorgfaltspflichten wurde im Rah- men der Reform des UWG von 2004 bereits in der Begründung zum Regierungsentwurf zu § 1 UWG klargestellt, dass alle Handlungen unlauter sind, „die den anständigen Gepflogenhei- ten in Handel, Gewerbe, Handwerk oder selbständiger beruflicher Tätigkeit zuwiderlaufen“ (Begründung zum Regierungsentwurf des UWG, BT-Drucksache 15/1487, S. 16). Auch die Rechtsprechung berücksichtigt bestehende Gepflogenheiten im Rahmen der gebotenen Ge- samtwürdigung einer Wettbewerbshandlung. Hinsichtlich der Maßgeblichkeit des Durch- schnittsverbrauchers entspricht das geltende Recht ebenfalls bereits den Vorgaben der Richt- linie (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des UWG, BT-Drucksache 15/1487, S. 19).

b. Absatz 3

28 Nach Artikel 5 Abs. 3 der Richtlinie werden geschäftliche Handlungen, die für den Unterneh- mer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Verbrau- chergruppe, die besonders schutzbedürftig erscheint, wesentlich beeinflussen, „aus der Per- spektive eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe beurteilt“. Schon nach der zweiten Alternative in Artikel 5 Abs. 2 Buchstabe b der Richtlinie ist auf das Verständnis des durchschnittlichen Mitglieds einer bestimmten Verbrauchergruppe abzustel- len, wenn sich der Unternehmer mit seiner geschäftlichen Handlung gezielt an eine solche Gruppe wendet. Artikel 5 Abs. 3 der Richtlinie geht aber noch darüber hinaus, weil auch dann auf das durchschnittliche Mitglied einer bestimmten Gruppe besonders schutzbedürftiger Verbraucher abzustellen ist, wenn die geschäftliche Handlung zwar nicht auf diese Verbrau- chergruppe abzielt, es für den Unternehmer aber vorhersehbar ist, dass seine geschäftliche Handlung das wirtschaftliche Verhalten gerade dieser Verbraucher beeinflussen wird. Die Umsetzung von Artikel 5 Abs. 3 der Richtlinie erfolgt in § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG-E i. V. m. § 3 Abs. 1 UWG-E.

c. Absatz 4 Nach Artikel 5 Abs. 4 der Richtlinie sind unlautere geschäftliche Handlungen insbesondere solche, die irreführend im Sinne der Artikel 6 und 7 der Richtlinie oder aggressiv im Sinne der Artikel 8 und 9 der Richtlinie sind. Die Vorschrift löst neben der erforderlichen Umsetzung der Artikel 6 bis 9 keinen eigenen gesetzgeberischen Handlungsbedarf aus.

d. Absatz 5 Artikel 5 Abs. 5 der Richtlinie verweist auf Anhang I, der eine Liste jener geschäftlichen Hand- lungen enthält, die unter allen Umständen, d. h. auch dann als unlauter anzusehen und damit unzulässig sind, wenn die Erheblichkeitsschwelle im Sinne einer spürbaren Beeinträchtigung von Verbraucherinteressen nicht überschritten wird. Da das UWG keinen vergleichbaren Kata- log von Verboten ohne Wertungsvorbehalt enthält, sieht der Entwurf vor, das Gesetz durch einen entsprechenden Anhang zu ergänzen. Allerdings wird Nummer 26 des Anhangs I der Richtlinie nicht im Anhang des Gesetzes, son- dern in § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG-E umgesetzt. Dies entspricht dem Sachzusammenhang mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 UWG. Im Übrigen bedarf Nummer 26 des Anhangs I der Richtlinie in dem Umfang keiner Umsetzung, in dem die dort genannten geschäftlichen Handlungen be- reits in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 UWG als unter allen Umständen unlauter und damit unzu- lässig qualifiziert werden (vgl. dazu die Ausführungen im Besonderen Teil der Begründung zu Artikel 1 Nr. 8).

29

6. Artikel 6 (Irreführende Handlungen) Artikel 6 der Richtlinie regelt irreführende Handlungen und wird in Artikel 7 der Richtlinie durch eine Regelung zum Unterlassen ergänzt. Bei Erfüllung eines einschlägigen Tatbestands ist die geschäftliche Handlung nach Artikel 5 Abs. 4 Buchstabe a der Richtlinie unlauter und damit nach Artikel 5 Abs. 1 der Richtlinie verboten. Die vergleichbare Regelung im deutschen Recht enthält bisher § 5 UWG i. V. m. der Generalklausel des § 3 UWG. Diese Generalklausel ver- bietet eine unlautere Wettbewerbshandlung für den Fall, dass sie geeignet ist, den Wettbe- werb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Diese Erheblichkeitsschwelle steht im Einklang mit den Vorgaben der Richtlinie. Denn auch nach Artikel 6 Abs. 1 der Richtlinie in Verbindung mit Artikel 5 Abs. 2 Buchstabe b und Abs. 3 der Richtlinie ist eine Irreführung nur dann relevant, wenn sie geeignet ist, einen Durchschnittsverbraucher zu einer bestimmten geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. Ungeachtet dieser Übereinstimmung sieht der Entwurf aber gleichwohl in § 3 Abs. 2 UWG-E eine Konkretisierung der Erheblichkeitsschwelle für geschäftliche Handlungen (einschließlich Unterlassungen) vor, die den Wettbewerb zum Nachteil von Verbrauchern beeinträchtigen. Dort wird in Anknüpfung an das vom Europäischen Gerichtshof entwickelte Verbraucherleitbild auch klargestellt, dass es für die Erheblichkeitsschwelle maßgeblich darauf ankommt, ob die zu beurteilende geschäftliche Handlung geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten eines Durchschnittsverbrauchers wesentlich zu beeinflussen (vgl. dazu die Ausführungen im Beson- deren Teil der Begründung zu Artikel 1 Nr. 3). In einem Punkt ist Artikel 6 der Richtlinie allerdings weiter gefasst als die vergleichbare Vor- schrift des § 5 UWG. Während sich nämlich § 5 UWG nur auf Werbung bezieht, können unter Artikel 6 der Richtlinie auch andere irreführende geschäftliche Handlungen subsumiert werden (z. B. irreführende Angaben über das Bestehen oder die Höhe einer Forderung). Die insoweit erforderliche Anpassung des Gesetzes erfolgt in den §§ 5 und 5a UWG-E.

a. Absatz 1 Nach Artikel 6 Abs. 1 der Richtlinie sind sowohl unwahre als auch sachlich richtige Angaben, die dennoch zur Täuschung geeignet sind, lauterkeitsrechtlich nur relevant, wenn sie geeignet sind, einen Durchschnittsverbraucher zu einer wirtschaftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. Ein solches Erfordernis ist in § 5 Abs. 1 UWG bisher nicht ausdrücklich genannt. Nach dem Entwurf sollen entsprechende Anforderungen jedoch in § 3 Abs. 2 UWG-E in Verbindung mit Absatz 1 im Zusammenhang mit der Erheblichkeitsschwelle

30 geregelt werden. Die Rechsprechung geht schon heute davon aus, dass irreführende Wett- bewerbshandlungen nur relevant sind, wenn sie geeignet sind, das Marktverhalten der Ge- genseite zu beeinflussen, vor allem also auch die Entscheidung von Verbrauchern, eine be- stimmte Ware zu kaufen oder eine Dienstleistung in Anspruch zu nehmen. Wird dieses Rele- vanzerfordernis – wie beabsichtigt – im UWG im Rahmen der Generalklausel normiert, braucht es nicht an anderer Stelle wiederholt zu werden, weil die Regelung in diesem Fall für alle unlauteren geschäftlichen Handlungen zum Nachteil von Verbrauchern gilt. Außerdem muss das UWG im Hinblick auf einzelne Tatbestandsmerkmale der Irreführung an Artikel 6 Buchstabe a bis g der Richtlinie angepasst werden, was in § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 UWG-E geschehen soll.

b. Absatz 2 Artikel 6 Abs. 2 der Richtlinie regelt zwei besondere Fallgruppen irreführender geschäftlicher Handlungen, nämlich das Herbeiführen einer Verwechslungsgefahr mit Konkurrenzprodukten und deren Bezeichnungen sowie die Nichteinhaltung von Verpflichtungen aus einem Verhal- tenskodex.

(1) Buchstabe a Nach Artikel 6 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie gilt die Vermarktung von Waren oder Dienst- leistungen einschließlich jeder Art der vergleichenden Werbung als irreführend, wenn dadurch eine Verwechslungsgefahr mit den Waren oder Dienstleistungen einschließlich ihrer Bezeich- nungen oder mit Marken oder anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers begründet wird. Ver- wandte Vorschriften enthält das geltende Recht zum einen in § 4 Nr. 9 Buchstabe a UWG und zum anderen in § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Nach § 4 Nr. 9 Buchstabe a UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbie- tet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er dabei eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Dabei handelt es sich um den im deutschen Lauterkeitsrecht seit jeher anerkannten ergän- zenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz. Dieser schließt neben der genannten ver- meidbaren Herkunftstäuschung auch die unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung einer nachgeahmten Ware oder Dienstleistung (§ 4 Nr. 9 Buchstabe b UWG) sowie das unredliche Erlangen der für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen (§ 4 Nr. 9 Buchstabe c UWG) ein. Ein solches Verhalten ist zwar auch als unlaute- re Einwirkung auf die angesprochenen Verkehrskreise anzusehen. Anknüpfungspunkt für die Unlauterkeit ist hier aber die Ausbeutung des guten Rufs eines von einem Mitbewerber ge-

31 schaffenen Leistungsergebnisses. Die Rechtsprechung hat daraus den Schluss gezogen, dass von den Mitbewerbern des Nachahmers grundsätzlich nur der Hersteller des Originals, also derjenige, der das Produkt in eigener Verantwortung herstellt oder von einem Dritten her- stellen lässt und über das Inverkehrbringen entscheidet, anspruchsberechtigt ist (BGH GRUR

2005, 519, 520 – Vitamin-Zell-Komplex). Dieser Regelungsgehalt des § 4 Nr. 9 UWG wird von Artikel 6 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie nicht berührt. Denn die Richtlinie betrifft die Irrefüh- rung der Verbraucher, die mit der Verwechslung von Waren oder Dienstleistungen oder dies- bezüglicher Kennzeichen einhergehen kann. Aspekte des Leistungsschutzes enthält diese Regelung hingegen nicht. Damit liegt § 4 Nr. 9 UWG außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie, weshalb diese Vorschrift unverändert bleiben kann. Nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG, der zur Umsetzung der Richtlinie neu gefasst wird (vgl. dazu die Ausführungen im Besonderen Teil der Begründung zu Artikel 1 Nr. 5 Buchstabe b), sind bei der Beurteilung der Irreführung auch Angaben über die Merkmale der Waren oder Dienstleis- tungen zu berücksichtigen. Dazu zählt u. a. die betriebliche Herkunft. Diese Vorschrift steht in Konkurrenz zu den Rechten, die dem Inhaber einer Marke oder Unternehmensbezeichnung (Name, Firma, besondere Geschäftsbezeichnung) im Falle der Verletzung dieser Rechte nach § 12 BGB und §§ 14 und 15 Markengesetz zustehen. Denn Marken und Unternehmensbe- zeichnungen sind Hinweise auf die betriebliche Herkunft. Die höchstrichterliche Rechtsprechung versteht dieses Konkurrenzverhältnis im Sinne eines Vorrangs zugunsten des Markenrechts. Das lauterkeitsrechtliche Irreführungsverbot wird da- nach im Regelfall durch den im Markengesetz vorgesehenen kennzeichenrechtlichen Schutz verdrängt (BGHZ 149, 191, 195 f – „shell.de“). Dies bedeutet, dass wettbewerbsrechtliche Ansprüche nach geltendem Recht in der Regel ausscheiden, wenn der Verkehr durch die Ver- wendung eines fremden Kennzeichens irregeführt wird. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Kennzeichen über den Hinweis auf die betriebliche Herkunft hinaus weitere Informationen vermittelt, d. h. wenn die Herkunftsangabe nicht nur identifiziert, sondern darüber hinaus be- sondere Gütevorstellungen erweckt, die der Verkehr mit der fraglichen Bezeichnung verbindet. Dahinter steht die Erwägung, dass in einem solchen Fall nicht nur das Individualinteresse des Inhabers verletzt wird, sondern auch das Allgemeininteresse, insbesondere das Interesse der Verbraucher, die mit dem Kennzeichen eine Vorstellung besonderer Güte verbinden. Artikel 6 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie sieht einen solchen Vorrang zugunsten des Mar- kenrechts nicht vor. Auch ist zweifelhaft, ob diese Bestimmung ausschließlich Fallkonstellatio- nen betrifft, bei denen über den Hinweis auf die betriebliche Herkunft hinaus weitere Informa- tionen vermittelt werden. Es bleibt der Rechtsprechung überlassen, das Verhältnis zwischen kennzeichenrechtlichen und lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen im Lichte der Neufassung des Gesetzes weiter zu konkretisieren.

32 Die Umsetzung erfolgt in § 5 Abs. 2 UWG-E.

(2) Buchstabe b Irreführend ist nach Artikel 6 Abs. 2 Buchstabe b der Richtlinie auch die Nichteinhaltung eines den Unternehmer bindenden Verhaltenskodexes, sofern der Unternehmer auf diese Bindung hingewiesen hat. Dem UWG ist diese Fallgruppe bisher unbekannt, weshalb § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 UWG-E eine entsprechende Regelung vorsieht.

7. Artikel 7 (Irreführende Unterlassungen) Artikel 7 der Richtlinie enthält eine ausführliche Regelung der Irreführung durch Unterlassen. Im UWG findet sich dazu bisher nur ein Satz (§ 5 Abs. 2 Satz 2 UWG). Angesichts der zahl- reichen Details der gemeinschaftsrechtlichen Regelung erscheint eine entsprechende Ergän- zung des UWG geboten.

a. Absatz 1 Nach Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie gilt eine geschäftliche Handlung als irreführend, wenn zum einen dem Verbraucher eine für seine geschäftliche Entscheidung wesentliche Information „vorenthalten“ wird und dies zum anderen geeignet ist, einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. Nach dem Entwurf ist vorgesehen, das tatbestandliche Element der Vorenthaltung einer wesentli- chen Information in § 5a Abs. 2 UWG-E ausdrücklich zu regeln. Der Aspekt der Veranlassung zu einer geschäftlichen Entscheidung, die sonst nicht getroffen worden wäre, bedarf dagegen in dieser Vorschrift keiner ausdrücklichen Erwähnung. Schon heute geht die Rechtsprechung davon aus, dass irreführende Wettbewerbshandlungen nur relevant sind, wenn sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite zu beeinflussen, vor allem also auch die Entscheidung von Verbrauchern, eine bestimmte Ware zu kaufen oder eine Dienstleistung in Anspruch zu nehmen. Der Entwurf sieht darüber hinaus aber auch vor, dieses Relevanzerfordernis im Rahmen der Generalklausel zu berücksichtigen. Die Umset- zung erfolgt insoweit in § 3 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 3 Abs. 1 UWG-E. Diese für alle unlauteren geschäftlichen Handlungen zum Nachteil von Verbrauchern geltende Regelung erfasst auch Fälle einer Irreführung durch Vorenthaltung von wesentlichen Informationen.

33

b. Absatz 2 Irreführend sind nach Artikel 7 Abs. 2 der Richtlinie auch das Verheimlichen wesentlicher In- formationen, das Bereitstellen wesentlicher Informationen, wenn dies auf unklare, unverständ- liche, zweideutige Weise oder nicht rechtzeitig erfolgt, sowie das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks einer geschäftlichen Handlung. Diese Merkmale werden auch von dem Begriff des Vorenthaltens im Sinne von Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie erfasst, so dass mit der Umsetzung des Artikel 7 Abs. 1 zugleich auch Artikel 7 Abs. 2 der Richtlinie mit umgesetzt ist.

c. Absatz 3 Artikel 7 Abs. 3 der Richtlinie bestimmt, dass räumliche und zeitliche Beschränkungen sowie Maßnahmen, die der Unternehmer getroffen hat, um den Verbrauchern die Informationen an- derweitig zur Verfügung zu stellen, bei der Entscheidung darüber, ob Informationen vorenthal- ten wurden, berücksichtigt werden müssen. Bereits nach Artikel 7 Abs. 1 der Richtlinie sind Beschränkungen des Kommunikationsmittels sowie alle tatsächlichen Umstände entspre- chend zu berücksichtigen. Mit der Umsetzung von Artikel 7 Abs. 1 wird daher zugleich auch Artikel 7 Abs. 3 der Richtlinie umgesetzt.

d. Absatz 4 Artikel 7 Abs. 4 der Richtlinie betrifft Fälle, in denen Waren oder Dienstleistungen in einer dem verwendeten Mittel der kommerziellen Kommunikation angemessenen Weise so angeboten werden, dass ein Durchschnittsverbraucher in die Lage versetzt wird, einen Geschäftsab- schluss zu tätigen. Für diese Fallgruppe, die als „Aufforderung zum Kauf“ bezeichnet wird, sind in mehreren Unterabsätzen Informationen aufgelistet, die als „wesentlich“ anzusehen sind, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben. Diese ergänzende Regelung soll in § 5a Abs. 3 UWG-E umgesetzt werden.

e. Absatz 5 Nach Artikel 7 Abs. 5 der Richtlinie gelten darüber hinaus auch solche Informationen als „we- sentlich“, zu denen die im Anhang II der Richtlinie nicht abschließend aufgelisteten gemein- schaftsrechtlichen Rechtsakte Informationsanforderungen vorsehen. Die Umsetzung dieser Bestimmung erfolgt in § 5a Abs. 4 UWG-E.

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8. Artikel 8 und 9 (Aggressive Geschäftspraktiken; Belästigung, Nötigung und unzulässige Beeinflussung

Nach Artikel 8 der Richtlinie gelten geschäftliche Handlungen als aggressiv, wenn sie in Be- zug auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen „die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Durchschnittsverbrauchers … durch Belästigung, Nötigung, einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt, oder durch unzulässige Beeinflussung“ tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigen und der Verbraucher dadurch „tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“. Artikel 9 der Richtlinie enthält hierzu weitere Kriterien. In Betracht kommen als maß- gebliche Faktoren Zeitpunkt und Ort sowie Art und Dauer der Einflussnahme, die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen, die Ausnutzung konkreter Unglückssituationen, Drohungen mit dem Ziel, den Verbraucher an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern, sowie die Drohung mit rechtlich unzulässigen Handlungen. Im geltenden Recht wird diese Art der Beeinflussung mit Hilfe von Beispielstatbeständen in § 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG geregelt. Gemäß Nummer 1 handelt unlauter, wer Wettbewerbs- handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer durch Ausübung von Druck oder durch sonstigen unangemesse- nen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Nummer 2 fasst die Fälle der Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit, insbesondere von Kindern und Jugendlichen, der Leichtgläu- bigkeit, der Angst oder einer Zwangslage von Verbrauchern zusammen. Der Sache nach stimmt diese Regelung mit dem Verbot nach Artikel 8 der Richtlinie in Verbindung mit der De- finition des Begriffs „unzulässige Beeinflussung“ in Artikel 2 Buchstabe j der Richtlinie überein (vgl. die vorstehenden Ausführungen unter A. IV. 2. i). Belästigung und Nötigung als besonde- re Erscheinungsformen der unzulässigen Beeinflussung werden durch § 4 UWG bei richtli- nienkonformer Auslegung dieser Vorschrift hinreichend erfasst. Deshalb erscheint eine Ände- rung oder Ergänzung des Gesetzes in diesem Zusammenhang entbehrlich.

9. Artikel 10 (Verhaltenskodizes) Artikel 10 der Richtlinie enthält eine Regelung zur freiwilligen Selbstkontrolle der Wirtschaft durch Verhaltenskodizes. Danach soll es einerseits möglich sein, Verhaltenskodizes zur Kon- trolle unlauterer geschäftlicher Handlungen einzusetzen. Den in Artikel 11 der Richtlinie ge- nannten Personen und Organisationen muss jedoch andererseits der Rechtsweg zu den Ge- richten und der Zugang zu Verwaltungsverfahren freistehen. Das geltende Recht schließt eine freiwillige Selbstkontrolle der Wirtschaft nicht aus und eröff- net nach § 15 UWG darüber hinaus auch die Möglichkeit, Einigungsstellen der Industrie- und

35 Handelskammern anzurufen. Im Bereich der Werbung findet eine freiwillige Selbstkontrolle beispielsweise durch den Deutschen Werberat statt. Der Rechtsweg wird dadurch im Einzelfall nicht ausgeschlossen. Besonderer gesetzgeberischer Maßnahmen bedarf es in dieser Hin- sicht nicht.

10. Artikel 11 bis 13 (Durchsetzung; Gerichte und Verwaltungsbehörden:
Begründung von Behauptungen; Sanktionen

Artikel 11 bis 13 der Richtlinie betreffen ihre Durchsetzung, deren konkrete Ausgestaltung weitgehend den Mitgliedstaaten überlassen bleibt. Nach Artikel 11 Abs. 1 der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass zur Ein- haltung der Richtlinie geeignete und wirksame Mittel zur Bekämpfung unlauterer geschäftli- cher Handlungen zur Verfügung stehen. Die bei Wettbewerbsverstößen zur Anwendung kommenden Sanktionen müssen nach Artikel 13 der Richtlinie „wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein. Es bleibt aber nach Artikel 11 Abs. 1 Unterabsatz 3 der Richtlinie den Mitgliedstaaten überlassen zu entscheiden, ob sie für die Bekämpfung von Rechtsverstößen zivilrechtliche, strafrechtliche oder verwaltungsrechtliche Maßnahmen einsetzen. Auch eine Kombination ist möglich. Das deutsche Recht sieht in den §§ 8 bis 10 UWG zivilrechtliche Ansprüche vor, die gericht- lich nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung durchgesetzt werden können. Unter be- stimmten Voraussetzungen ist nach den §§ 16 bis 19 UWG auch eine strafrechtliche Verfol- gung nach der Strafprozessordnung möglich. Diese Sanktionssysteme, die sich in der Praxis bewährt haben, erfüllen die Anforderungen der Richtlinie, so dass es keiner weiteren Umset- zungsmaßnahmen bedarf. Das gilt auch insoweit, als die Mitgliedstaaten nach Artikel 11 Abs. 1 Unterabsatz 2 der Richt- linie vorsehen müssen, dass Personen oder Organisationen, die ein berechtigtes Interesse an der Bekämpfung unlauterer geschäftlicher Handlungen haben, gegen solche Praktiken ge- richtlich vorgehen können. Diesem Erfordernis wird durch die den Mitbewerbern, Verbänden, qualifizierten Einrichtungen, Industrie- und Handelskammern und Handwerkskammern nach § 8 Abs. 3 UWG eingeräumten Klagebefugnisse Rechnung getragen. Die Richtlinie enthält nach ihrem Erwägungsgrund 9 keine Regelungen zu individuellen Klagerechten von Perso- nen, die durch unlautere geschäftliche Handlungen geschädigt worden sind. Um die Richtlinie umsetzen zu können, brauchen deshalb im UWG keine besonderen individuellen Klagerechte für Verbraucher geschaffen zu werden. Der Gesetzentwurf belässt es deshalb insoweit beim gegenwärtig geltenden Rechtszustand.

36 Das UWG genügt auch hinsichtlich der Beweisregelung in Artikel 12 der Richtlinie den ge- meinschaftsrechtlichen Anforderungen. Artikel 12 Buchstabe a der Richtlinie sieht für Tatsa- chenbehauptungen, die im Zusammenhang mit geschäftlichen Handlungen stehen, eine Be- weislastumkehr für den Fall vor, dass dies „unter Berücksichtigung der berechtigten Interes- sen des Gewerbetreibenden und anderer Verfahrensbeteiligter im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls angemessen erscheint“. Erwägungsgrund 21 geht in diesem Zusammenhang allerdings davon aus, dass Beweislastfragen grundsätzlich vom innerstaatlichen Recht be- stimmt werden. Danach verbleibt den Mitgliedstaaten ein weiter Beurteilungsspielraum, so dass es ausreichend erscheint, dass § 5 Abs. 4 Satz 2 UWG und Nummer 5 Satz 2 des An- hangs zu § 3 Abs. 3 UWG-E derartige Regelungen enthalten. Hinzu kommt, dass die Recht- sprechung auch dann Beweiserleichterungen angenommen hat, wenn der Anspruchsteller entschuldbar über die tatsächlichen Verhältnisse im Ungewissen war.

11. Artikel 14 bis 16 (Änderung anderer Richtlinien) Artikel 14 bis 16 der Richtlinie betreffen die Änderung anderer Richtlinien sowie einer Verord- nung.

a. Artikel 14 (Änderung der Richtlinie 84/450/EWG) Artikel 14 der Richtlinie enthält Änderungen der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom

10. September 1984 über irreführende und vergleichende Werbung. Diese ist inzwischen au- ßer Kraft getreten. Sie war mehrfach und in wesentlichen Punkten geändert worden. Aus Gründen der Übersichtlichkeit und Klarheit wurde sie nunmehr durch die weiter oben näher bezeichnete Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizier- te Fassung) ersetzt. Die Richtlinie 2006/114/EG enthält auch alle Änderungen der Richtlinie 84/450/EWG, die diese durch die vorliegend umzusetzende Richtlinie erfahren hat. Die umzu- setzende Richtlinie hat die Richtlinie 84/450/EWG allerdings nur in zwei Punkten so geändert, dass eine Umsetzung erforderlich ist:
- Artikel 3a Buchstabe d der Richtlinie 84/450/EWG wurde durch die umzusetzende Richtlinie zu Buchstabe h, wodurch noch kein Umsetzungsbedarf begründet wird. Allerdings wurde auch das Tatbestandsmerkmal „Verwechslungen“ durch das der „Verwechslungsgefahr“ er- setzt. Die erforderliche Umsetzung erfolgt in § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG-E.

- Artikel 3a Abs. 2 der Richtlinie 84/450/EWG, der den Vergleich bei Sonderangeboten betraf, ist auf Grund der vorliegend umzusetzenden Richtlinie entfallen, auch wenn sich dies aus dem Normtext nur unzureichend ergibt. Es folgt aber eindeutig daraus, dass auch Artikel 4 der Richtlinie 2006/114/EG in diesem Zusammenhang keine Regelung für Sonderangebote

37 mehr enthält. Diese Rechtsänderung ist auf Grund des Gebots der Vollharmonisierung dadurch umzuset- zen, dass § 6 Abs. 3 UWG, durch den Artikel 3a Abs. 2 der Richtlinie 84/450/EWG umge- setzt worden war, wieder aufgehoben wird.

b. Artikel 15 (Änderung der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG) Artikel 15 der Richtlinie enthält Änderungen der weiter oben näher bezeichneten Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz und der weiter oben näher bezeichneten Richtlinie 2002/65/EG über den Fernabsatz von Finanzdienstleis- tungen an Verbraucher. Danach sind Verbraucher von Gegenleistungen für unbestellte Waren oder Dienstleistungen freizustellen. Das Bürgerliche Gesetzbuch enthält hierzu in § 241a eine für Schuldverhältnisse allgemein geltende Regelung, welche auch die in den vorgenannten Richtlinien geregelten Fälle erfasst. Es besteht kein weiterer Umsetzungsbedarf.

c. Artikel 16 (Änderung der Richtlinie 98/27/EG und der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004) Artikel 16 Nr. 1 der Richtlinie hat Nummer 1 des Anhangs der weiter oben näher bezeichneten Richtlinie 98/27/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen geän- dert und Artikel 16 Nr. 2 der Richtlinie hat den Anhang der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Oktober 2004 über die Zusammenar- beit zwischen den für die Durchsetzung der Verbraucherschutzgesetze zuständigen nationa- len Behörden (Verordnung über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz), ABl. EG Nr. L 364 S. 1, durch Anfügung einer neuen Nummer 16 ergänzt. Zu Nummer 1 des Anhangs der Richtlinie 98/27/EG besteht kein besonderer Umsetzungsbe- darf, weil in dieser Bestimmung lediglich die Verweisung auf die inzwischen durch Artikel 10 der weiter oben näher bezeichneten Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und verglei- chende Werbung (kodifizierte Fassung) aufgehobene Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom

10. September 1984 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitglied- staaten über irreführende Werbung dadurch aktualisiert worden ist, dass Nummer 1 des An- hangs nunmehr auf die vorliegend umzusetzende Richtlinie verweist. In der Sache wird die Richtlinie 98/27/EG dadurch umgesetzt, dass für alle Verstöße gegen die Normen zur Umset- zung der Richtlinie 2005/29/EG die §§ 8 ff. UWG gelten. Die Ergänzung des Anhangs der vorgenannten Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 über die Zu- sammenarbeit im Verbraucherschutz durch Anfügung einer weiteren Nummer, in der auf die vorliegend umzusetzende Richtlinie verwiesen wird, ist bereits im Gesetz über die Durchset- zung der Verbraucherschutzgesetze bei innergemeinschaftlichen Verstößen vom 21. De-

38 zember 2006 (BGBl. I S. 3367) berücksichtigt worden, so dass auch insoweit kein weiterer gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht.

12. Artikel 17 (Information) Nach Artikel 17 der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten die Verbraucherschaft über die in Umsetzung der Richtlinie erlassenen Rechtsvorschriften angemessen zu informieren. Ferner sollen Gewerbetreibende und die Urheber von Verhaltenskodizes dazu angeregt werden, die Verbraucher über ihre Kodizes zu informieren. Beides begründet keinen gesetzgeberischen Handlungsbedarf.

13. Artikel 18 (Änderung) Artikel 18 der Richtlinie verpflichtet die Europäische Kommission dazu, dem Europäischen Parlament und dem Rat spätestens am 12. Juni 2011 einen umfassenden Bericht über die Anwendung der Richtlinie vorzulegen. Dies dient der Vorbereitung einer eventuellen künftigen Änderung oder Ergänzung des Gemeinschaftsrechts. Da der Bericht von der Europäischen Kommission vorzulegen ist, stehen die Mitgliedstaaten insoweit nicht in der Pflicht.

14. Artikel 19 (Umsetzung) Die Mitgliedstaaten sind nach Artikel 19 der Richtlinie gehalten, diese bis zum 12. Juni 2007 umzusetzen.

V. Gesetzgebungszuständigkeit Für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes besteht nach Artikel 73 Nr. 9 des Grund- gesetzes (GG) eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes.

VI. Gesetzesfolgenabschätzung Mit der Novellierung des UWG wird der Schutz von Verbrauchern durch das Lauterkeitsrecht auf ein gemeinschaftsrechtlich vorgegebenes Durchschnittsniveau festgelegt, bei dem der Durchschnittsverbraucher den entscheidenden Maßstab bildet. Die Wirtschaft muss sich auf die umsetzungsbedingt höhere Regelungsdichte der neuen Vorschriften einstellen. Beispiels- weise müssen bereits laufende Werbekampagnen oder bereits entworfene Marketingkonzepte darauf überprüft werden, ob sie mit den zahlreichen Einzelregelungen des neuen Rechts noch im Einklang stehen. Das kann vorübergehend zu gewissen Kostensteigerungen führen. Aus-

39 wirkungen auf das Preisniveau, insbesondere das Verbraucherpreisniveau, sind aber nicht zu erwarten.

VII. Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte Durch die Gesetzesänderungen entstehen keine zusätzlichen Kosten für die öffentlichen Haushalte. Die Umsetzung der Richtlinie betrifft ausschließlich zivil- und handelsrechtliche Vorschriften. Ein behördlicher Vollzug findet nicht statt. Da lediglich bereits bestehende Rege- lungen ergänzt werden, ist nicht mit einem erheblichen Anstieg von Rechtsstreitigkeiten zu rechnen.

VIII. Auswirkungen von gleichstellungspolitischer Bedeutung Auswirkungen von gleichstellungspolitischer Bedeutung sind nicht zu erwarten, da Verbrau- cherinnen und Verbraucher lauterkeitsrechtlich nicht unterschiedlich behandelt werden.

IX. Bürokratiekosten Der Entwurf schafft keine neuen Informationspflichten im Sinne des Gesetzes zur Errichtung eines nationalen Normenkontrollrats (NKR-Gesetz).

X. Vereinbarkeit mit europäischem Recht Das Gesetz ist mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar.

B. Besonderer Teil Zu Artikel 1 Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb

Zu Nummer 1 (§ 1) Die in § 1 UWG-E enthaltene Zweckbestimmung des Gesetzes verwendet den Begriff „ge- schäftliche Handlung“, der damit als zentraler Begriff des UWG-E hervorgehoben werden soll. Er ersetzt den Begriff „Wettbewerbshandlung“. Dieser deckt nicht zweifelsfrei das ab, was er im Hinblick auf die Richtlinie erfassen soll. Denn Handlungen während und nach Vertrags- schluss haben nicht notwendigerweise etwas mit Wettbewerb zu tun.

40 Der in der Richtlinie verwendete Begriff „geschäftliche Praxis“ oder gar „Praktiken“ wird nicht übernommen, weil ihm in der deutschen Sprache eine abwertende Bedeutung zukommt. Im UWG muss demgegenüber ein neutralerer Begriff verwendet werden, weil es neben den un- lauteren auch die lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstandenden geschäftlichen Handlungen gibt. Zu Nummer 2 (§ 2) Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe aa (§ 2 Abs. 1 Nr. 1) In § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG-E wird der Begriff „geschäftliche Handlung“ definiert. Um zum Aus- druck zu bringen, dass als geschäftliche Handlung gleichermaßen ein positives Tun wie auch ein Unterlassen in Betracht kommen, wird nicht der an sich ausreichende herkömmliche Beg- riff „Handlung“ verwendet, sondern die umfassender erscheinende Formulierung „Verhalten“ eingeführt. Voraussetzung für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 des Entwurfs u. a., dass das Verhalten einer Person mit der Förderung des Absatzes oder dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen oder dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages hierüber in einem objektiven Zusammenhang steht. Die bisher in § 2 Abs. 1 Nr. 1 enthaltene Regelung, wonach es darauf ankam, dass eine Handlung „mit dem Ziel“ der Förde- rung des Absatzes bzw. der Förderung der anderen o. g. Unternehmensaktivitäten vorge- nommen wird, war durch einen finalen Zurechnungszusammenhang gekennzeichnet, der mit Artikel 2 Buchstabe d der Richtlinie kaum mehr zu vereinbaren wäre. Durch den Begriff des objektiven Zusammenhangs wird nun zum einen sichergestellt, das alle am Verhältnis von Unternehmen zu Verbrauchern anknüpfenden lauterkeitsrechtlichen Fallgruppen unter Beach- tung der neuen europarechtlichen Vorgaben vom UWG erfasst werden. Zum anderen ist aber auch gewährleistet, dass der Begriff der geschäftlichen Handlung – wie der bisherige Begriff der Wettbewerbshandlung – alle lauterkeitsrechtlichen Fallgruppen erfasst, die das Verhältnis von Unternehmen zu Unternehmen betreffen. Das UWG wird, insoweit über die Artikel 1 und 3 Abs. 1 der Richtlinie hinausgehend, wie bisher alle geschäftlichen Handlungen erfassen, wel- che die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern beeinträchtigen. Zu den auch weiterhin in den Schutzbereich des UWG fallenden Konstellationen, die das Ver- hältnis „Unternehmen zu Unternehmen“ betreffen, gehören namentlich die Fälle horizontaler Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG. Absatz- und Werbebehinderungen, Betriebsstörungen (wie Betriebsspionage), unberechtigte Abmahnungen und andere unzulässige, unlautere Ver- haltensweisen eines Unternehmens gegenüber einem Mitbewerber haben in der Regel keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Absatz oder auf den Bezug von Waren und Dienstleis- tungen. Zwischen diesen Praktiken und dem Absatz oder dem Bezug von Waren und Dienst- leistungen besteht aber ein objektiver Zusammenhang. Denn der Absatz von Waren oder der

41 Bezug von Waren und Dienstleistungen wird durch derartige Verhaltensweisen regelmäßig – gegebenenfalls mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung – zugunsten des unlauter handeln- den Unternehmens beeinflusst. Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen unterfallen weiterhin nicht dem UWG, soweit sie in keinem objektiven Zusammenhang mit dem Absatz von Waren und den anderen o. g. Unter- nehmensaktivitäten stehen. Das gilt etwa für redaktionelle Äußerungen oder eine Reichwei- tenforschung (Forschung über Medienkontakte). Dienen sie nur der Information der Leser- schaft oder der die Anonymität der befragten Personen wahrenden Markt- und Meinungsfor- schung, fehlt es an einem objektiven Zusammenhang zum Warenabsatz, so dass eine ge- schäftliche Handlung nicht vorliegt. Sponsoring und Image-Werbung können nach wie vor in den Anwendungsbereich des UWG fallen. Dies wird durch die Erwähnung des Sponsorings in § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 UWG-E verdeutlicht und steht im Einklang mit Erwägungsgrund 7 der Richtlinie, wonach es auf den Zusammenhang mit der Beeinflussung der geschäftlichen Ent- scheidung des Verbrauchers ankommt. Image-Werbung kann eine geschäftliche Handlung sein, sofern sie objektiv geeignet ist, eine solche Entscheidung zu beeinflussen. Dabei müs- sen alle Umstände des Einzelfalles umfassend gewürdigt werden. In Umsetzung von Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie wird in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG-E klargestellt, dass geschäftliche Handlungen vor, während und nach Geschäftsabschluss in den Anwen- dungsbereich des Gesetzes fallen. Aus diesem Grund wird in der Definition der geschäftlichen Handlung jetzt auch die Durchführung eines Vertrags ausdrücklich erwähnt. Damit ist die bis- herige Rechtsprechung überholt, die aus dem Merkmal „Absatzförderung“ geschlossen hatte, eine Wettbewerbshandlung sei im Regelfall mit dem Vertragsabschluss beendet und umfasse nur ausnahmsweise auch Handlungen nach Vertragsschluss, wenn es der Unternehmer von vornherein auf Kundentäuschung abgesehen hatte. Insgesamt kommt in der Definition der geschäftlichen Handlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 der auch weiterhin geltende, umfassende Schutzzweck des UWG zum Ausdruck, der sich gleicherma- ßen auf Mitbewerber, Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer erstreckt. Zwar schützt die Richtlinie unmittelbar nur die wirtschaftlichen Interessen von Verbrauchern. Im Erwägungs- grund 8 der Richtlinie wird jedoch eingeräumt, dass sie mittelbar auch rechtmäßig handelnde Unternehmen vor Mitbewerbern schützt, die sich nicht an die Regeln des lauteren Wettbe- werbs halten. Im Übrigen verwehrt es die Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber nicht, über den Regelungsbereich der Richtlinie hinausgehende lauterkeitsrechtliche Bestimmungen zu erlassen, die das Verhältnis der Unternehmen zu ihren Mitbewerbern betreffen. Sie zwingt mithin nicht zu einer Aufgabe der bewährten allgemeinen Schutzzwecktrias des deutschen Rechts.

42 Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe bb (§ 2 Abs. 1 Nr. 4) Die Änderung ist durch die Erweiterung des Definitionskatalogs bedingt. Zu Buchstabe a Doppelbuchstabe cc (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 bis 7) Die Definition des Begriffs „Verhaltenskodex“ in § 2 Abs. 1 Nr. 5 UWG-E lehnt sich an den Wortlaut von Artikel 2 Buchstabe f der Richtlinie an. Die Legaldefinition ist erforderlich, um ein richtlinienkonformes Verständnis der Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 UWG-E sicher zu stellen. In § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG-E wird der Sache nach die Definition des „Gewerbetreibenden“ aus Artikel 2 Buchstabe b der Richtlinie übernommen. Statt des Wortes „Gewerbetreibender“ wird jedoch der Begriff „Unternehmer“ verwendet. Der Begriff „Gewerbetreibender“ ist für eine Übernahme nicht geeignet, da er mit der Definition des Gewerbetreibenden in Artikel 2 Buch- stabe b der Richtlinie nicht übereinstimmt. Die Definition erfasst nämlich nicht nur gewerbliche, sondern auch handwerkliche und berufliche Tätigkeiten. Der Begriff „Unternehmer“ wird be- reits im UWG verwendet. Allerdings erfordert die Umsetzung des Artikels 2 Buchstabe b der Richtlinie, diesen Begriff nunmehr nicht mehr entsprechend § 14 BGB, sondern gemäß der Richtlinie zu definieren. Dementsprechend bedarf es zusätzlich zu der Einführung der Definiti- on (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG-E) auch einer Anpassung des § 2 Abs. 2 UWG. Die Definition der „fachlichen Sorgfalt“ in § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG-E entspricht der Definition der „beruflichen Sorgfalt“ in Artikel 2 Buchstabe h der Richtlinie. Dabei wurde der Begriff „berufli- che Sorgfalt“ durch den besser geeigneten Begriff „fachliche Sorgfalt“ ersetzt. Ein Beruf kann nach den Begriffsbestimmungen des deutschen Rechts nur von einer natürlichen Person aus- geübt werden, die Sorgfaltspflichten im Sinne der Richtlinie sollen aber auch juristische Per- sonen treffen. Zur Vermeidung uneinheitlicher Begriffsbildungen im Zivil- und Handelsrecht empfiehlt es sich deshalb, die in der englischen und französischen Sprachfassung verwende- ten Begriffe “professional diligence“ (englisch) bzw. „diligence professionnelle“ (französisch) zum Zweck der Richtlinienumsetzung als „fachliche Sorgfalt“ zu übersetzen. Zu Buchstabe b (§ 2 Abs. 2) Da der Begriff des Unternehmers nunmehr in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG-E definiert wird, entfällt insoweit die Verweisung auf die Definition des Bürgerlichen Gesetzbuchs in § 2 Abs. 2 UWG-E. Dort soll nur noch für den Verbraucherbegriff auf das Bürgerliche Gesetzbuch ver- wiesen werden. Zu Nummer 3 (§ 3) Die Generalklausel des § 3 UWG soll neu gefasst werden. § 3 Abs. 1 UWG-E enthält eine Neufassung der bisherigen lauterkeitsrechtlichen Generalklau- sel. Dabei wurde das unklare Merkmal der Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil

43 von Marktteilnehmern zugunsten der Einführung des Merkmals der Beeinträchtigung ihrer Interessen aufgegeben. Damit wird der sachliche und sprachliche Gleichklang zu den Rege- lungen in § 1 Satz 2 UWG, § 4 Nr. 11 UWG und § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG hergestellt. Die Regelung ersetzt ferner das sperrige Tatbestandsmerkmal der „nicht nur unerheblichen“ Beeinträchtigung durch das Merkmal „Spürbarkeit“, das auch in der Definition der wesentli- chen Beeinflussung des Verbraucherverhaltens in Artikel 2 Buchstabe e der Richtlinie enthal- ten ist. Die Generalklausel wird in § 3 UWG-E durch einen zweiten Absatz ergänzt, der der Umset- zung von Artikel 5 Abs. 2 und 3 der Richtlinie dient (vgl. die Ausführungen im Allgemeinen Teil der Begründung unter A. IV. 5. Buchstaben a und b). Im ersten Satz des § 3 Abs. 2 UWG-E wird Artikel 5 Abs. 2 Buchstabe a und b der Richtlinie insoweit umgesetzt, als dieser bestimmt, dass eine geschäftliche Handlung unlauter ist, wenn sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht und sie das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich beeinflussen kann. Dabei wird die Definition der „we- sentlichen Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ gemäß Artikel 2 Buchstabe e der Richtlinie berücksichtigt. Beim zweiten Satz des § 3 Abs. 2 UWG-E geht es um die Umsetzung von Artikel 5 Abs. 2 Buchstabe b der Richtlinie insoweit, als dort bestimmt wird, dass es für die Beurteilung einer geschäftlichen Handlung, die sich an eine bestimmte Verbrauchergruppe wendet, auf das vom Europäischen Gerichtshof entwickelte und vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtspre- chung verwendete Verbraucherleitbild des informierten, verständigen und angemessen auf- merksamen Durchschnittsverbrauchers ankommt, und bei einer geschäftlichen Handlung, die sich an eine bestimmte Verbrauchergruppe wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen ist. Beim dritten Satz des § 3 Abs. 2 UWG-E geht es um die Klarstellung, dass auf das durch- schnittliche Mitglied einer bestimmten Gruppe besonders schutzbedürftiger Verbraucher ab- zustellen ist, wenn die geschäftliche Handlung zwar nicht auf diese Verbrauchergruppe ab- zielt, es für den Unternehmer aber vorhersehbar war, dass seine geschäftliche Handlung das wirtschaftliche Verhalten gerade dieser Verbraucher beeinflussen werde. § 3 Abs. 3 UWG-E schließlich verweist auf einen Anhang mit einer Liste geschäftlicher Hand- lungen gegenüber Verbrauchern, die ohne Rücksicht auf die nach der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel sonst maßgebliche Erheblichkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 und 2 UWG-E stets unzulässig sind (Verbote ohne Wertungsvorbehalt); auf die spürbare Beeinträchtigung von Verbraucherinteressen kommt es dabei nicht an. Hierbei handelt es sich um eine Ausnahme von dem sonst geltenden Grundsatz der einheitlichen Anwendung des Gesetzes auf Mitbe- werber, Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer. Die Ausnahme ist gerechtfertigt, weil die

44 auf Artikel 5 Abs. 5 der Richtlinie in Verbindung mit deren Anhang I zurückgehende Regelung aus Gründen des Verbraucherschutzes besonders streng ausgefallen ist. Es wäre nicht ge- rechtfertigt, den kaufmännischen Verkehr mit derart starren Regeln zu belasten. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Besonderen Teil der Begründung zu Artikel 1 Nr. 12 verwiesen. Zu Nummer 4 (§ 4) Zu Buchstabe a Die Angabe „im Sinne von § 3“ wird gestrichen, weil sie den unzutreffenden Eindruck erweckt, § 3 UWG definiere den Begriff der Unlauterkeit. Tatsächlich ergeben sich aus § 3 UWG und künftig § 3 UWG-E aber nur die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine unlautere Hand- lung unzulässig ist. Die Bestimmungen der §§ 4 bis 7 UWG einschließlich des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG-E enthalten sodann einen Katalog von Beispielen unlauteren Verhaltens. Zu Buchstabe b Die Änderung ist eine Folge der Einführung des Begriffs „geschäftliche Handlung“. Zu Buchstabe c § 4 Nr. 2 UWG wird neu gefasst. Die Vorschrift wird um die Begriffe „geistige und körperliche Gebrechen“ sowie „das Alter“ ergänzt. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass Artikel 5 Abs. 3 der Richtlinie diese Begriffe ausdrücklich nennt. Zwar enthält diese Richt- linienbestimmung lediglich einen Maßstab, anhand dessen geschäftliche Handlungen beurteilt werden sollen, und keinen Tatbestand, bei dessen Vorliegen eine unlautere Handlung gege- ben ist. Die ausdrückliche Erwähnung besonders schutzbedürftiger Gruppen verdeutlicht aber, dass deren Schutz vor unlauteren geschäftlichen Handlungen ein besonderes Anliegen der Richtlinie ist. Daher soll dieser Schutz ausdrücklich normiert werden. Die Streichung der Wörter „insbesondere von Kindern und Jugendlichen“ hat keine inhaltliche Änderung des § 4 Nr. 2 UWG zur Folge. Sie ist vielmehr erforderlich, um zu verhindern, dass dem Begriff des Kindes an zwei Stellen des Gesetzes eine unterschiedliche Bedeutung bei- gemessen wird. Der Begriff des Kindes in Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG-E ist ge- meinschaftsrechtlicher Natur. Die Verwendung desselben Wortes in § 4 Nr. 2 UWG wäre aber mit der Gefahr verbunden, dass die Regelung an beiden Stellen nach deutschem Recht aus- gelegt wird. Um dies von vornherein auszuschließen, soll die Verwendung dieses Wortes hier vermieden werden. Zu Buchstabe d Die Änderung ist eine Folge der Einführung des Begriffs „geschäftliche Handlung“.

45 Zu Nummer 5 (§ 5 Abs. 1, 2 und 5) Zu Buchstabe a Die Überschrift des § 5 UWG-E wird weiter gefasst als in § 5 UWG, weil die Vorschrift auch irreführende geschäftliche Handlungen betrifft, bei denen es sich nicht um Werbung handelt. Zu Buchstabe b Bei der in den §§ 5 und 5a UWG-E geregelten Irreführung handelt es sich um eine der wich- tigsten Fallgruppen des unlauteren Wettbewerbs. Der Entwurf unterscheidet hierbei zwischen der Irreführung durch aktives Tun, die in § 5 UWG-E geregelt wird, und der Irreführung durch Unterlassen, die in § 5a UWG-E weitaus detaillierter als bisher geregelt wird. Zu § 5 Abs. 1 Satz 1 Die Neufassung des § 5 Abs. 1 und 2 UWG dient der Umsetzung von Artikel 6 der Richtlinie. Abweichend vom geltenden Recht knüpft das Gesetz dabei nicht mehr an den Begriff der Werbung an, sondern den der geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG-E. Die Reichweite der Irreführungstatbestände wird damit an den in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Richtlinie erweiterten Anwendungsbereich des Gesetzes angepasst. Soweit davon auch der Mitbewerberschutz betroffen ist, steht dem die weiter oben näher bezeichnete Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) nicht entgegen. Denn nach deren Artikel 8 sind die Mitgliedstaaten nicht gehindert, insoweit weiterreichende Vorschriften zu erlassen oder aufrecht zu erhalten. § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG-E enthält den allgemeinen Grundsatz, dass unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt. Dabei wird nicht zwischen geschäftlichen Handlungen zum Nachteil von Verbrauchern, für welche die Richtlinie gilt, und solchen zum Nachteil von Mitbewerbern oder sonstigen Marktteilnehmern unterschieden. Es gilt vielmehr der in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG-E definierte einheitliche Begriff der geschäftlichen Handlung, der auch der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel des § 3 Abs. 1 und 2 UWG-E zu Grunde liegt. Im Ergebnis ähnlich wie bisher hängt die Unzulässigkeit einer nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG-E in Verbindung mit § 3 Abs. 1 UWG-E unlauteren geschäftlichen Handlung nach dem Gesetz- entwurf von ihrer Eignung ab, die Interessen der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer spürbar zu beeinträchtigen. Diese Erheblichkeitsschwelle beschränkt die Re- levanz der Irreführungstatbestände auf geschäftliche Handlungen, die von einem gewissen Gewicht für das Marktgeschehen sind. Sie gilt bei geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern nach § 3 Abs. 2 UWG-E mit der Maßgabe, dass es für die spürbare Beeinträch- tigung von Verbraucherinteressen darauf ankommt, ob die Irreführung einen Durchschnitts- verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung veranlassen kann, die er ansonsten nicht ge- troffen hätte.

46 Zu § 5 Abs. 1 Satz 2 Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG-E ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben enthält. Zur Täuschung „geeignet“ sind naturgemäß auch Angaben, die tatsächlich zu einer Täuschung führen. In dem Entwurf wird diese Fallge- staltung – anders als in der Richtlinie – nicht ausdrücklich erwähnt, weil es sich denknotwen- dig um einen Unterfall der Eignung zur Täuschung handelt, der von diesem Tatbestands- merkmal mit erfasst wird. Die in § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 7 UWG-E im Einzelnen aufgezählten Bestandteile einer ge- schäftlichen Handlung, die bei der Beurteilung, ob eine Irreführung vorliegt, zu berücksichtigen sind (Bezugspunkte der Irreführung), dienen der Umsetzung von Artikel 6 Abs. 1 Buchstabe a bis g und Absatz 2 Buchstabe b der Richtlinie. Dabei unterscheidet das Gesetz nicht zwischen den Bezugspunkten der Irreführung nach Artikel 6 Abs. 1 und nach Artikel 6 Abs. 2 der Richt- linie. Da die Eingangssätze beider Absätze des Artikels nur sprachlich, nicht aber auch inhalt- lich voneinander abweichen, kann auf diese Unterscheidung im UWG verzichtet werden. Der Katalog der Bezugspunkte der Irreführung in § 5 Abs.1 Satz 2 UWG-E ist entsprechend der Richtlinie formuliert. Wie schon zu § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG-E ausgeführt, hat nicht jede unwahre Angabe im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG-E zwangsläufig auch die Unzulässigkeit der geschäftlichen Hand- lung zur Folge. Vielmehr gilt auch hier die Erheblichkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG-E, so dass es darauf ankommt, ob die Interessen der in den Schutzbereich einbezogenen Marktteil- nehmer spürbar beeinträchtigt werden. Diese Einschränkung deckt sich auch mit den gemein- schaftsrechtlichen Vorgaben der weiter oben näher bezeichnete Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung). Denn auch nach Artikel 2 Buchstabe b jener Richtlinie hängt die Unzulässigkeit irreführender Werbung davon ab, dass sie wegen der ihr innewohnenden Täuschung geeignet ist, das wirtschaftliche Verhalten der Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr erreicht werden, zu beeinflussen oder aus demselben Grund geeignet ist, einen Mitbewerber zu schädigen. Zu § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG-E regelt Angaben, welche die angebotenen Waren oder Dienst- leistungen selbst betreffen. Diese Nummer enthält entsprechend Artikel 6 Abs. 1 Buchstabe b der Richtlinie nunmehr einen klarstellenden Hinweis, dass als Bezugspunkte der Irreführung nur „wesentliche“ Merkmale der Ware oder Dienstleistung in Betracht kommen. Im Übrigen werden aus Artikel 6 Abs. 1 Buchstabe b der Richtlinie die Merkmale „Vorteile“, „Risiken“, „Zu- behör“, „Kundendienst“ und „Beschwerdeverfahren“ übernommen. In Abgrenzung zu den in § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 UWG-E geregelten Garantie- und Gewährleistungsrechten erfassen die Merkmale „Kundendienst“ und „Beschwerdeverfahren“ neben Angaben des Unternehmers

47 über den klassischen Kundendienst – wie beispielsweise der Werbung mit einem Vorortservi- ce – auch alle anderen nachvertraglichen Serviceleistungen wie beispielsweise die Kunden- betreuung über eine „Hotline“ beim Vertrieb technisch komplexer Erzeugnisse. Darüber hinaus ist eine Anpassung des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG-E an die Richtlinie nicht erforderlich. Denn der Begriff „Verfügbarkeit der Waren und Dienstleistungen“ in § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG-E ist inhaltlich mit dem in Artikel 6 Abs. 1 Buchstabe a der Richtlinie ver- wendeten Begriff „Vorhandensein des Produkts“ identisch. Zu § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG-E regelt Angaben über den Preis sowie die Bedingungen, unter denen die Waren geliefert oder Dienstleistungen erbracht werden und entspricht inhaltlich im Wesentlichen dem geltenden Recht. Dem bisher in § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG verwendeten Merk- mal „Anlass des Verkaufs“ wird das aus Artikel 6 Abs. 1 Buchstabe d der Richtlinie übernom- mene Merkmal „Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils“ hinzugefügt. Die bisher schon unter dem Gesichtspunkt der Irreführung über den Anlass des Verkaufs behandelten Fälle der Werbung mit Scheininsolvenz-, Scheinsonder- oder Scheinräumungsverkäufen sind allerdings regelmäßig, wenn auch nicht ausschließlich, mit einer Täuschung über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils verbunden, so dass sich diese beiden Bezugspunkte der Irre- führung überschneiden. Das neue Merkmal bietet aber Raum für andere Fälle, in denen die angesprochenen Verkehrskreise etwa aus den Umständen, unter denen eine Ware oder Dienstleistung angeboten wird, unberechtigterweise auf das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils schließen. Zu § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG-E regelt wie schon das geltende Recht unwahre oder zur Irrefüh- rung geeignete Angaben, welche die Person und die geschäftlichen Verhältnisse des Unter- nehmers betreffen, der die geschäftliche Handlung vornimmt. Die Vorschrift wird in Anlehnung an Artikel 6 Abs. 1 Buchstabe f der Richtlinie neu gefasst. Allerdings wird der Begriff „kom- merzielle oder gewerbliche Eigentumsrechte“ nicht in das UWG übernommen, weil er neben den umfassenderen Begriffen „Vermögen“ und „Rechte des geistigen Eigentums“ entbehrlich erscheint. Zur Klarstellung werden jedoch aus Artikel 6 Abs. 1 Buchstabe c der Richtlinie die Merkmale „Beweggründe“ für die geschäftliche Handlung und „Art des Vertriebs“ übernom- men. Zu § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 UWG-E fasst die Verwendung von Symbolen und Aussagen zusam- men, die entweder mit direktem oder indirektem Sponsoring zu tun haben oder auf eine Zu-

48 lassung des Unternehmers oder seiner Waren oder Dienstleistungen hinweisen. Mit der Vor- schrift wird Artikel 6 Abs. 1 Buchstabe c der Richtlinie umgesetzt. Zu § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 § 5 Abs.1 Satz 2 Nr. 5 UWG-E übernimmt wörtlich die Regelung aus Artikel 6 Abs. 1 Buchsta- be e der Richtlinie. Die Übernahme der Merkmale „Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatz- teils, eines Austauschs oder einer Reparatur“ ist angezeigt, da diese in dem bisherigen Kata- log nicht enthalten sind. Einzelne geschäftliche Handlungen, durch die der unrichtige Eindruck vermittelt wird, eine bestimmte Leistung oder Reparatur sei notwendig, mögen zwar auch un- ter dem Gesichtspunkt der Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit von Verbrauchern nach § 4 Nr. 2 UWG-E als unlauter anzusehen sein. Denn diese Bestimmung dient ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 UWG-E dem Schutz vor unnötigen oder überteuerten Anschaffun- gen. Aber bei § 4 Nr. 2 UWG-E steht der Schutz besonders schutzwürdiger Verbraucher – wie etwa der Minderjährigen – im Vordergrund, während § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 UWG-E für alle Adressaten von geschäftlichen Handlungen gilt. Zu § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 UWG-E stuft unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben über die Einhaltung eines Verhaltenskodexes im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 UWG-E als irreführen- de geschäftliche Handlung ein. Voraussetzung ist – in Übereinstimmung mit Artikel 6 Abs. 2 Buchstabe b der Richtlinie –, dass sich der Unternehmer auf die Einhaltung des Kodexes ver- pflichtet hatte und dass er sich bei der geschäftlichen Handlung auf seine daraus folgende Bindung beruft. Zu § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 § 5 Abs.1 Satz 2 Nr. 7 UWG-E betrifft unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben über Rechte bei Leistungsstörungen, insbesondere Rechte aus Garantieversprechen und Gewähr- leistungsrechte. Die Vorschrift setzt Artikel 6 Abs. 1 Buchstabe g der Richtlinie um. Zu § 5 Abs. 2 § 5 Abs. 2 UWG-E dient der Umsetzung von Artikel 6 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie. Auf die Ausführungen im Allgemeinen Teil der Begründung unter A. IV. 6. b (1) wird verwiesen. Fragen des Anwendungsbereichs des § 5 Abs. 2 UWG-E und des Verhältnisses dieser Rege- lung zu den Vorschriften des § 4 Nr. 9 UWG und des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG-E bleiben einer Klärung durch die Rechtsprechung vorbehalten. Zu Buchstabe c § 5 Abs. 5 UWG ist aufzuheben. Die Anwendungsbereiche des § 5 Abs. 5 UWG und der Nummer 5 des Anhangs I der Richtlinie überschneiden sich. Eine Beibehaltung des § 5 Abs. 5 UWG widerspräche dem Richtliniengebot einer Vollharmonisierung. Nummer 5 des Anhangs I

49 der Richtlinie regelt nämlich geschäftliche Handlungen, die ohne Rücksicht auf die nach der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel sonst maßgebliche Erheblichkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG-E stets unzulässig sind, wenn sie gegenüber Verbrauchern vorgenommen wer- den. Hingegen ist nach § 5 Abs. 5 UWG die Erheblichkeitsschwelle maßgeblich. Im Übrigen würde eine Doppelregelung zu Abgrenzungsschwierigkeiten und Rechtsunsicherheit führen. Allerdings wird der in § 5 Abs. 5 UWG bisher vorgesehene Mindestzeitraum für die Bevorra- tung von zwei Tagen in abgewandelter Form im Rahmen einer Beweislastregel als Nummer 5 Satz 2 in den Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG-E übernommen, was dem in Artikel 12 Buchstabe a der Richtlinie vorgesehenen Beweiserleichterungsgebot zugunsten von Verbrauchern ent- spricht. Insoweit wird auf die Ausführungen im Allgemeinen Teil der Begründung unter A. IV.

10. a. E. und im Besonderen Teil der Begründung zu Artikel 1 Nr. 12 zu Nummer 5 des An- hangs Bezug genommen. Zu Nummer 6 (§ 5a) § 5a UWG-E betrifft die Irreführung durch Unterlassen und dient der Umsetzung von Artikel 7 der Richtlinie. Zu § 5a Abs. 1 § 5a Abs. 1 UWG-E tritt an die Stelle des bisherigen § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG. Absatz 1 gilt für alle Marktteilnehmer und übernimmt den Wortlaut des bisherigen § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG. Dabei wird das bisherige Merkmal „Bedeutung für die Entscheidung zum Ver- tragsschluss“ im Hinblick auf die Erstreckung der Regelung auf nachvertragliche geschäftliche Handlungen durch das Tatbestandsmerkmal „Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung“ ersetzt. Zu § 5a Abs. 2 § 5a Abs. 2 bis 4 UWG-E gelten dagegen nur für Waren- und Dienstleistungsangebote ge- genüber Verbrauchern. Dabei handelt es sich um eine Ausnahme von dem sonst geltenden Grundsatz der einheitlichen Anwendung des Gesetzes auf Mitbewerber, Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer. Die Ausnahme ist geboten, um den kaufmännischen Verkehr nicht mit Informationsanforderungen zu belasten, die in erster Linie dem Verbraucherschutz dienen. Nach § 5a Abs. 2 UWG-E ist es unlauter, dem Verbraucher Informationen vorzuenthalten, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels für seine Fähigkeit wesentlich sind, eine an Informationen ausge- richtete geschäftliche Entscheidung treffen zu können. In Übereinstimmung mit Artikel 7 Abs. 2 der Richtlinie erfasst § 5a Abs. 2 UWG-E damit auch Fälle des Verheimlichens wesent- licher Informationen, des Bereitstellens wesentlicher Informationen, wenn dies auf unklare,

50 unverständliche, zweideutige Weise oder nicht rechtzeitig erfolgt, sowie des Nichtkenntlich- machens des kommerziellen Zwecks einer geschäftlichen Handlung. In Übereinstimmung mit Artikel 7 Abs. 1 und 3 der Richtlinie trägt die Regelung auch dem Umstand Rechnung, dass die Möglichkeiten zur Vermittlung von Informationen in räumlicher oder zeitlicher Hinsicht beschränkt sein können. Solche Beschränkungen sind bei der Beurtei- lung der Frage zu berücksichtigen, ob das Unterbleiben der Information wettbewerbsrechtlich relevant ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob Maßnahmen getroffen worden sind, um die Information anderweitig zur Verfügung zu stellen. Nach § 3 Abs. 2 UWG-E ist es darüber hinaus erforderlich, dass die im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG-E vorenthaltenen Informationen auch geeignet sind, den Verbraucher zu einer geschäft- lichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. Zu § 5a Abs. 3 § 5a Abs. 3 UWG-E enthält zur Umsetzung von Artikel 7 Abs. 4 der Richtlinie eine nicht ab- schließende Liste von Informationen, die im vorstehenden Sinne so wesentlich sind, dass der Unternehmer sie von sich aus, d. h. nicht erst auf Nachfrage hin zur Verfügung stellen muss. Es handelt sich um Informationen, deren Vorenthaltung in aller Regel eine Irreführung dar- stellt. Allerdings scheidet eine solche Irreführung dann aus, wenn sich die betreffenden Tatsa- chen bereits unmittelbar aus den Umständen ergeben. Der Entwurf vermeidet den in Artikel 7 Abs. 4 verwendeten und in Artikel 2 Buchstabe i der Richtlinie definierten Begriff „Aufforderung zum Kauf“, weil dieser Ausdruck terminologische Abgrenzungsprobleme zum deutschen Vertragsrecht zur Folge hätte. Nach den Rechtsbegrif- fen des deutschen Zivil- und Handelsrechts beträfe eine „Aufforderung zum Kauf“ nur Kaufver- träge (§§ 433 ff. BGB), während sich aus der Definition des im Gesetzentwurf ebenfalls nicht verwendeten Begriffs „Produkt“ in Artikel 2 Buchstabe c der Richtlinie eindeutig ergibt, dass die Vorschriften im Allgemeinen auch für Dienstleistungen gelten sollen. Darüber hinaus könn- te der Begriff „Auffordern“ den unzutreffenden Eindruck erwecken, es gehe in diesen Fällen darum, durch eine invitatio ad offerendum schon unmittelbar zum Vertragsabschluss aufzufor- dern. In diesem engen Sinne ist die Auflistung der für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers wesentlichen Informationen aber nicht gemeint. Der Entwurf umschreibt deshalb in § 5a Abs. 3 UWG-E, um was es der Sache nach geht, dass nämlich Waren oder Dienstleis- tungen in einer dem verwendeten Mittel der kommerziellen Kommunikation angemessenen Weise so angeboten werden, dass ein Durchschnittsverbraucher in die Lage versetzt wird, einen Geschäftsabschluss zu tätigen. Bei richtlinienkonformer Auslegung kommt es für die Frage, ob ein solches Waren- oder Dienstleistungsangebot vorliegt, im Wesentlichen darauf an, ob der Verbraucher auf Grund der mitgeteilten Angaben (Preis, Waren- oder Dienstleistungsmerkmale) die Möglichkeit hat,

51 eine auf den Erwerb der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung gerichtete Wil- lenserklärung abzugeben. Deshalb ist der Tatbestand des § 5a Abs. 3 UWG-E nicht nur bei einer invitatio ad offerendum oder gar einem rechtlich bindenden Vertragsangebot im Sinne des § 145 BGB erfüllt, sondern bei jeder Erklärung des Unternehmers, auf Grund derer sich der Verbraucher zum Erwerb einer bestimmten Ware oder zur Inanspruchnahme einer be- stimmten Dienstleistung entschließen kann. Nur bei bloßer Aufmerksamkeitswerbung wird dies im Allgemeinen nicht der Fall sein. Die einzelnen Informationsanforderungen, die beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 5a Abs. 3 UWG-E gelten, sind aus Artikel 7 Abs. 4 Buchstabe a bis e der Richtlinie übernommen. Damit erfährt das geltende Recht eine wesentliche Ergänzung. Denn bisher sind besondere Informationsanforderungen nur in § 4 Nr. 5 und 6 UWG für Preisausschreiben und Gewinn- spiele ausdrücklich vorgesehen. Im Übrigen ist es der Rechtsprechung überlassen worden aufzuzeigen, welche Informationen im konkreten Einzelfall so wesentlich sind, dass der Unter- nehmer sie von sich aus zu offenbaren hat. Diese Frage ist danach beurteilt worden, welche Umstände nach der Verkehrsauffassung für das Publikum so bedeutsam sind, dass es ohne Hinweis darauf in einem für die geschäftliche Entscheidung wesentlichen Punkt getäuscht wird. Da der Katalog der Informationsanforderungen nach der Richtlinie nicht abschließend ist, kann es im Einzelfall erforderlich sein, noch andere Umstände mitzuteilen, die für eine Beurteilung der Ware oder Dienstleistung wesentlich erscheinen. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus Artikel 7 Abs. 4 der Richtlinie. Da aber die Liste der im Anhang II der Richtlinie aufgeführ- ten gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte, in denen wesentliche Informationspflichten enthal- ten sind, nach der ausdrücklichen Regelung in Artikel 7 Abs. 5 der Richtlinie nicht erschöpfend ist, kann dies für die durch Artikel 7 Abs. 4 der Richtlinie für den Fall der „Aufforderung zum Kauf“ vorgesehenen Informationsanforderungen kaum anders sein. Im Einzelnen gelten folgende Umstände als wesentlich und dürfen deshalb dem Verbraucher nicht vorenthalten werden:
Zu § 5a Abs. 3 Nr. 1 Nach § 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG-E, durch den Artikel 7 Abs. 4 Buchstabe a der Richtlinie umge- setzt wird, gelten als wesentlich alle wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung. Anzugeben sind diese – der Vorgabe der Richtlinie entsprechend – allerdings nur in dem für das Mittel der kommerziellen Kommunikation und die Ware oder Dienstleistung angemesse- nen Umfang. Damit wird erreicht, dass die Informationsanforderungen insbesondere bei ge- ringwertigen Gegenstä